Постанова

від 21.10.2019 по справі 922/1249/17

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" жовтня 2019 р. Справа № 922/1249/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Барбашова С.В., суддя Пелипенко Н.М.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників:

від позивача - Масло О.М., член правління;

від відповідача - Паркулаб А.В. (адвокат), за довіреністю та свідоцтвом;

розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Завод Лтава , м. Полтава вх. № 2731 Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2019 р. у справі № 922/1249/17 (головуючий суддя - Шатерніков М.І., судді - Чистякова І.О., Погорелова О.І., повний текст складено та підписано 09.08.2019 р.)

за позовом Публічного акціонерного товариства Завод Лтава , м. Полтава

до Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім ОТТОМ , м. Харків

про спонукання до вчинення дій

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство Завод Лтава (далі - ПАТ Завод Лтава , позивач) звернулося з позовом до господарського суду Харківської області про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім ОТТОМ (далі - ТОВ ТД ОТТОМ , відповідач) усунути невідповідність електропічі опору камерної вакуумної модулі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ вимогам якості, а саме технічним характеристикам відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору поставки № 10-2014, (в т.ч. шляхом заміни неякісної електропічі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ на якісну) на протязі 20 днів.

В обґрунтування позову ПАТ Завод Лтава посилається на те, що поставлений відповідачем товар не відповідає узгодженим технічним характеристикам, які зазначені у Технічному завданні, що відображено в актах № 3 від 03.09.2015 р. та № 4 від 04.12.2015 р.

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.12.2017 р. позовні вимоги задоволено частково, зобов`язано відповідача усунути невідповідність спірної електропечі вимогам якості, а саме технічним характеристикам відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору поставки № 10-2014 шляхом заміни неякісної електропечі на якісну на протязі 20 днів, а також з відповідача на користь позивача стягнуто 1 600,00 грн. судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що актом № 4 підтверджується неможливість експлуатації поставленого товару, тому ефективним способом захисту порушеного права позивача є заміна неякісної електропечі.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 р. рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2017 р. скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі з огляду на те, що позивачем не надано доказів щодо вчинення дій, направлених на виконання приписів ч.1 ст.678 ЦК України та не доведено істотність виявлених недоліків поставленого товару.

Постановою Верховного Суду від 08.05.2018 р. постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 р. та рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2017 р. скасовано, справу № 922/1249/17 передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

У даній постанові суду касаційної інстанції зазначено, що суд першої інстанції взагалі не розглянув заяви позивача про уточнення позовних вимог та не надав їм будь-якої правової оцінки, а апеляційний господарський суд не усунув ці порушення, допущені місцевим господарським судом.

Також, Верховний Суд у постанові від 08.05.2018 р. констатував, що апеляційний господарський суд, встановивши, що суд першої інстанції залишив поза увагою клопотання позивача про розгляд можливості залучення до проведення судової експертизи Інституту надтвердих матеріалів ім. В.М. Бакуля, не усунув дане порушення та не надав цьому клопотанню будь-якої правової оцінки.

Під час нового розгляду даної справи господарським судом Харківської області призначалася судова експертиза, проведення якої доручалося Інституту надтвердих матеріалів ім. В.М.Бакуля, Львівському НДІ судових експертиз МЮУ, яка не була проведена з незалежних від суду причин - через відсутність відповідної кваліфікації у співробітників Інституту надтвердих матеріалів ім. В.М.Бакуля, які не можуть виступати в якості судових експертів та через відсутність відповідних фахівців у Львівському НДІ судових експертиз МЮУ.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.08.2019 р. у позові відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що позивачем не доведено поставку йому товару неналежної якості та істотності виявлених дефектів, а також не надано доказів того, що саме впливає на показники технічних характеристик, які відображені в актах № 3 від 03.09.2015 р. та № 4 від 04.12.2015 р.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення, яким зобов`язати ТОВ ТД ОТТОМ виконати умови договору поставки № 10-2014 від 15.12.2014 р. стосовно поставки спірної електропечі, яка повинна відповідати вимогам якості, а саме - технічним характеристикам відповідно до Технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору поставки № 10-2014, на протязі 20 днів з моменту прийняття судового рішення. Тобто, вимоги резолютивної частини апеляційної скарги викладені в редакції уточнень позовних вимог № 1024 від 07.06.2017 р., № 1296 від 18.07.2017 р.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Скаржник стверджує, що договір поставки не містить будь-яких обмежень в строках щодо заявлення претензій та актів про невідповідність товару договірним вимогам.

На думку позивача, оскільки відповідач не надав підтвердження того, що товар відповідає встановленим договірним відносинам, тому в розумінні п. 7.5 договору це свідчить про його погодження з усіма зауваженнями покупця, визнання виникнення недоліків не з вини покупця та усунення всіх недоліків товару у порядку та строки, що передбачені договором.

Посилаючись на свій лист № 208/эл.м, листи відповідача № 749 від 12.08.2015 р., № 741 від 01.09.2015 р., (додатково додавши до матеріалів апеляційної скарги листи відповідача № 755 від 26.10.2015 р., № 757 від 18.11.2015 р., № 758 від 18.11.2015 р. та № 759 від 01.12.2015 р.) позивач вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо зазначення в акті № 3 від 03.09.2015 р. технічних показників роботи електропечі при першому її включенні безпосередньо після проведення монтажних робіт для перевірки всіх систем її працездатності, а сама наладка показників роботи електропечі відбувалася при здійсненні пусконалагоджувальних робіт протягом трьох днів: з 02.12.2015 р. по 04.12.2015 р., оскільки відповідачеві ще до 03.09.2015 р. було достовірно відомо, що поставлені позивачеві товарно-матеріальні цінності не відповідають встановленим договірним відносинам.

Як у позовній заяві, так і в апеляційній скарзі позивач наголошує, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по якості П-7 від 25.04.1966 р. у зв`язку з тим, що умовами договору не визначено порядку приймання товару за кількістю та якістю.

За доводами апеляційної скарги, місцевим господарським судом не враховано вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 08.05.2018 р. відносно надання правової оцінки уточненням позовних вимог (від 07.06.2017 р. і від 18.07.2017 р.)

В матеріалах справи (т. 2, а.с. 158) міститься виписка зі Статуту підприємства позивача, згідно з якою Приватне акціонерне товариство Завод Лтава є правонаступником всіх прав та обов`язків Публічного акціонерного товариства Завод Лтава та Відкритого акціонерного товариства Лтава . Публічне акціонерне товариство Завод Лтава перейменовано в Приватне акціонерне товариство Завод Лтава у відповідності та на виконання вимог Закону України Про акціонерні товариства та рішення загальних зборів акціонерів товариства від 06.12.2017 р.

За відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за ідентифікаційним кодом юридичної особи 14308479 зареєстровано Приватне акціонерне товариство Завод Лтава .

Таким чином, ні Верховним Судом під час касаційного провадження за касаційною скаргою ПАТ Завод Лтава на постанову Харківського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 р., ні місцевим господарським судом при здійсненні нового розгляду даної справи не враховано перейменування підприємства позивача та зміну організаційно-правової форми, що не є процесуальним правонаступництвом у розумінні вимог ст. 52 ГПК України та не потребує постановлення господарським судом відповідної ухвали про заміну позивача його правонаступником, проте має враховуватися в подальшому.

У визначений ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.09.2019 р. строк, від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

10.10.2019 р. через канцелярію від відповідача до матеріалів справи надійшли додаткові пояснення.

17.10.2019 р. судом апеляційної інстанції від позивача отримано відповідь на відзив.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав апеляційну у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечив за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, з урахуванням зазначених додаткових пояснень.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.12.2014 року між ТОВ "ТД "ОТТОМ", як продавцем, та ПАТ "Завод "Лтава", як покупцем, укладено договір поставки № 10-2014, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується в порядку та на умовах, визначених у даному договорі, поставити електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ, провести монтаж та пусконалагоджувальні роботи, а покупець зобов`язується прийняти і оплатити товар за цінами, в кількості і асортименті згідно зі специфікацією до даного договору, що є його невід`ємною частиною.

Відповідно до п. 2.2 договору, якість товару, що передається за цим договором, має відповідати встановленим стандартам, нормам технічної документації, які діють в Україні та підтверджуватись відповідними документами, в тому числі сертифікатом якості (відповідності), висновком державної санітарно-епідеміологічної експертизи та іншими документами, необхідними для використання даних видів товару в Україні.

Відповідно до п. 4.2 договору, загальна сума договору становить 890400,00 грн.

Згідно з п. 4.3 договору, оплата за товар здійснюється шляхом перерахування покупцем грошових коштів на рахунок постачальника у наступному порядку:

- передоплата в розмірі 50% від загальної суми договору здійснюється покупцем протягом 10 (десяти) днів з моменту підписання сторонами даного договору;

- доплата у розмірі 30% від загальної суми договору здійснюється покупцем протягом 5 (п`яти) днів з моменту отримання покупцем письмового повідомлення постачальника про готовність товару до відвантаження;

- остаточна оплата в розмірі 20% від загальної суми договору здійснюється покупцем протягом 5 (п`яти) днів з моменту проведення монтажу на території покупця та підписання сторонами акту пусконалагоджувальних робіт.

Пунктом 5.2 договору сторони визначили, що постачальник зобов`язується поставити товар покупцю протягом 180 календарних днів з моменту отримання передоплати згідно з п. 4.3.1 даного договору за умови виконання покупцем п. 4.3.2 даного договору.

Відповідно до п. 5.3 договору, датою поставки товару вважається дата фактичної передачі товару постачальником покупцю за накладною постачальника.

Умовами пункту 5.4 договору сторонами погоджено, що право власності на товар та ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару до покупця переходить в момент передачі товару від постачальника покупцю за накладною постачальника.

Пунктом 6 договору визначено порядок здачі-приймання товару, відповідно до якого постачальник зобов`язаний одночасно з передачею покупцю товару надати покупцю наступні документи на товар:

- рахунок-фактуру;

- накладну;

- податкову накладну;

- паспорт на товар;

- документацію, що підтверджує належну якість матеріалу (сертифікат якості).

При цьому, згідно з п. 6.2 договору, в разі виявлення покупцем під час приймання товару невідповідності його кількості, якості та/чи комплектності, представники сторін, які безпосередньо приймають участь у здачі-прийманні товару, або покупець сам, складають акт про невідповідність кількості, якості та/чи комплектності товару. Постачальник зобов`язаний у строк погоджений сторонами, але в будь-якому випадку не пізніше 20 днів з дати приймання акту про невідповідність товару вимогам кількості, якості та/чи комплектності передати покупцю товар, якого не вистачає, замінити неякісний та/або некомплектний товар на якісний та комплектний.

Відповідно до п. 7.2 договору, гарантійний строк на товар починається з моменту передачі товару покупцю за накладною постачальника і становить 12 місяців з дня поставки. Гарантія не розповсюджується на несправності, викликані неправильним, некваліфікованим або недбалим обслуговуванням.

Згідно з п. 7.4 договору, під час гарантійного строку постачальник гарантує усунення за власний рахунок недоліків товару, виявлених під час його приймання чи експлуатації протягом гарантійного строку. При цьому, обов`язковим є виклик представника постачальника для складання акту виявлених недоліків. Представник постачальника зобов`язаний прибути за адресою, вказаною покупцем не пізніше 5 календарних днів з моменту отримання відповідного повідомлення покупця. Транспортні витрати, пов`язані з заміною (поверненням) неякісного товару несе постачальник.

Відповідно до п. 7.5 договору, строк усунення недоліків або заміни товару становить 20 днів з моменту складання сторонами акту виявлених недоліків, а у випадку коли представник постачальника не прибув для складання акту виявлених недоліків, то - 20 днів з моменту отримання постачальником акту виявлених недоліків підписаного уповноваженим представником покупця. В разі, якщо протягом 2 календарних днів з моменту отримання акту виявлених недоліків, постачальник не надав покупцю письмові обґрунтовані заперечення на Акт виявлених недоліків, то це означатиме, що постачальник погодився з усіма зауваженнями вказаними покупцем у акті виявлених недоліків, визнав їх виникнення не з вини покупця та зобов`язується усунути усі недоліки товару у порядку та строки, передбачені даним договором.

Відповідно до п. 7.6 договору, у разі заміни товару неналежної якості на товар належної якості, гарантійний строк на нього починає спливати заново з моменту заміни.

Додатком № 1 до договору сторони погодили Технічне завдання на проектування та виготовлення електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ, проте умовами договору не передбачено обов`язку постачальника спроектувати та виготовити таку електропіч, яка має відповідати вимогам цього технічного завдання. Тобто, укладений сторонами договір не містить елементів договору підряду на проектування та виготовлення згідно з погодженим проектом товару, що постачається відповідачем

Натомість договором встановлений обов`язок відповідача здійснити монтаж та пусконалагоджувальні роботи електропечі після її поставки покупцеві.

Специфікацією, яка є додатком № 2 до договору, сторонами погоджено найменування продукції - електропіч опору камерна вакуумна моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ, її якісні характеристики - згідно з технічним завданням, ціну - 890 400,00 грн.(з ПДВ) та строк поставки електропечі тривалістю 180 днів. Також, у специфікації зазначені умови оплати покупцем продукції, які є тотожними викладеним вище умовам п. 4.3 договору.

Позивач стверджує, що 16.12.2014 та 18.06.2015 здійснив попередню оплату у розмірі 50% від вартості електропечі згідно з рахунком № 71 від 15.12.2014 в сумі 445 200,00 грн. та у розмірі 30% від загальної суми договору - 267 120,00 грн. згідно з рахунком №15 від 17.06.2015, що відповідачем не заперечується.

Згідно з накладною № 1 від 01.07.2015 р. та товарно-транспортною накладною № 1 від 01.07.2015 р., ТОВ ТД ОТТОМ поставило ПАТ Завод Лтава електропіч опору камерну вакуумну модель СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ вартістю 890 400,00 грн. (з ПДВ).

В даній накладній міститься посилання на укладений між сторонами договір, що свідчить про здійснення поставки спірної печі саме в площині цих договірних правовідносин.

03.09.2015 р. на території підприємства ПАТ Завод Лтава проведені випробування вакуумної печі представником підприємства постачальника ТОВ ТД ОТТОМ Аскрьотковим М.Б. в присутності представників ПАТ Завод Лтава , про що складено відповідний акт.

В даному акті випробування вакуумної печі зафіксовано певні параметри швидкості роботи печі та наявність підвищеного шуму в процесі роботи вакуумного насосу (стук клапанів), а також встановлено, що за час циклу з 8-25 до 14-50 витрачено 8 м.куб. води, значення вакууму за час технологічного процесу 1.5х10-5Торр, зовнішній вид деталей не змінився.

Того ж дня - 03.09.2015 року представниками позивача (за участю представника громадськості) в місцезнаходженні електропечі (м. Полтава ПАТ "Завод "Лтава") складено акт № 3 приймання продукції по якості, відповідно до якого поставлений товар не відповідає узгодженим технічним характеристикам, які визначені у Технічному завданні, зокрема:

1. Параметр "Завантаження виробів" "Швидкість нагріву"

Відповідно до Технічного завдання: 0,3 години до максимальної температури 1250°С.

Фактично (відповідно до акту випробування від 03.09.2015): 106 хвилин або 1,76 години до температури 1200°С.

2.Параметр "Інженерні комунікації'" "Споживання води"

Відповідно до Технічного завдання: не більше 0,5м3/годину.

Фактично (відповідно до акту випробування від 03.09.2015): 1,24 м3/годину.

3.Параметр "Вакуумний режим" "Час виходу на режим"

Відповідно до Технічного завдання: 15 хвилин.

Фактично (згідно з паспортом дифузного насосу НВДМ-250, який входить до складу печі): 25 хвилин.

На підставі встановлених невідповідностей комісія у складі представників позивача та представника громадськості дійшла висновку про неможливість експлуатації електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ.

Даний акт підписано в односторонньому порядку представниками ПАТ "Завод Лтава", які входили до складу комісії.

Листом № 759 від 01.12.2015 року відповідач повідомив позивача про те, що 02.12.2015 року на його підприємство прибуде представник відповідача ОСОБА_1 . для завершення робіт з вводу електропечі до експлуатації та підписання актів виконаних робіт.

04.12.2015 року представниками позивача (за участю представника громадськості) складено акт № 4 приймання продукції за якістю, в якому зазначено про непридатність до експлуатації електропечі опору вакуумної моделі СНВЕ1.3/14-ИО-ОТТОМ; акт підписаний представниками позивача та зазначено про те, що уповноважений представник відповідача ( ОСОБА_1 ) з результатами приймання продукції за якістю ознайомлений, від підпису та отримання акту № 4 від 04.12.2015 року відмовився в присутності представників позивача.

Так, актом № 4 від 04.12.2015 р. встановлені наступні невідповідності фактичних показників технічному завданню:

- параметр Вауумний режим Час виходу на режим становить 105 хвилин (замість встановлених технічним завданням 15 хвилин);

- параметр Завантаження виробів Швидкість нагріву становить 115 хвилин (замість встановлених технічним завданням 18 хвилин);

- витрати води фактично становлять 1,12 куб.м./год. (замість встановлених технічним завданням не більше, ніж 0,5 куб.м./год.).

Доказів надсилання актів № 3 від 03.09.2015 р. та № 4 від 04.12.2015 р. позивачем відповідачеві матеріали справи не містять.

11.12.2015 року позивач звернувся до відповідача з листом № 330 (т. 1, а.с. 139), в якому констатував, що при проведенні пусконалагоджувальних робіт виявлені ряд відхилень параметрів роботи печі від обумовлених технічним завданням, а рішення, прийняте спеціалістами обох підприємств - це доробка конструкції печі для забезпечення виконання технологічних циклів термічної обробки деталей підприємства, тому позивач просив повідомити про хід і строки виконання рішення.

Листом № 73 від 25.02.2016 р. позивач повідомив відповідача про те, що з липня 2015 по грудень 2015 року фахівці підприємства відповідача виконували пусконалагоджувальні роботи, в процесі яких були виявлені відхилення робочих параметрів від вимог технічного завдання (додаток №1 до договору №10-014), а також збої встановлених режимів при роботі печі в автоматичному режимі, що не дозволяє промислову експлуатацію печі. Для підтвердження стійкої роботи печі в заданих режимах необхідна дослідно-промислова експлуатація протягом min 3 місяців з виконанням вимог нормативно-технічної документації печі і оцінки реальних параметрів на відповідність ТЗ.

У відповідь відповідач листом №771 від 25.02.2016 сповістив позивача, що умовами договору не передбачено дослідно-промислова експлуатація електропечі протягом 3 місяців.

У позовній заяві позивач стверджує, що 26.12.2016 р. надіслав відповідачеві засобами двох поштових організацій претензію та акти № 3 від 03.09.2015 р. та № 4 від 04.12.2015 р., на підтвердження чого ним до матеріалів справи надано копії рекомендованого повідомлення та експрес-накладної (т. 1, а.с.27). Факт отримання цих документів відповідачем визнається.

Претензією № 2743 від 26.12.2016 р. позивач пропонував в порядку та в терміни, передбачені договором, усунути невідповідність товару вимогам якості або замінити неякісний товар на якісний, а у випадку неможливості здійснення таких дій:

а) прийняти товар за місцезнаходженням ПАТ Завод Лтава , направивши для здійснення такої господарської операції уповноважених представників;

б) повернути сплачену ПАТ Завод Лтава грошову суму у розмірі 712 320,00 грн.

Посилаючись на те, що ТОВ "ТД "ОТТОМ" не усунуто виявлені недоліки у визначений п. 6.2 договору строк, та ніяких господарських дій, передбачених договором і направлених на його реальне виконання з 03.09.2015 не здійснено, не зважаючи на обізнаність відповідача про те, що товар, поставлений за спірним договором, не відповідає технічним умовам та якості, яка обумовлена сторонами договору у технічному завданні, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач зазначає, що акти № 3 від 03.09.2015, № 4 від 04.12.2015 від позивача він отримав лише з претензією № 2743 від 26.12.2016 р. - раніше ці акти позивачем йому не надсилалися. Відповідач вважає, що зазначені акти не свідчать про порушення умов договору з боку ТОВ ТД ОТТОМ , оскільки підписані тільки представниками позивача. Всі технічні показники роботи електропечі, які наведені в акті №3, виявлені при першому включенні вакуумної електропечі - після проведення монтажних робіт для перевірки працездатності всіх систем електропечі. Наладка показників роботи електропечі відбувалась пізніше при здійсненні пусконалагоджувальних робіт протягом 3-х днів, з 2 - по 4 грудня 2015 року сервіс-інженером відповідача ОСОБА_1

Місцевий господарський суд, аналізуючи умови договору, дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про те, що даний договір за своєю правовою природою є змішаним договором, а саме - договору поставки і підряду, до якого повинні застосовуватися положення Цивільного кодексу України, що регулюють загальні умови виконання зобов`язання, а також положення параграфу 1, 3 глави 54 та параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України.

При цьому, застосування відповідних положень щодо поставки в даному випадку кореспондується до виконання робіт щодо здійснення відповідачем в подальшому монтажу та пусконалагоджувальних робіт поставленого товару, у тому числі, разом з передачею виконаних робіт за актами приймання-передачі замовникові.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з ст. 525 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно з ст. 662 Цивільного кодексу України, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Статтею 673 ЦК України унормовано, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. Якщо сторонами не узгоджено умови щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 Господарського кодексу України, якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначають у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Частина 3 ст. 268 Господарського кодексу України визначає, що у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості.

За змістом частини 1 ст. 675 Цивільного кодексу України, товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

За приписами ч. 1 ст. 269 Господарського кодексу України, строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред`явлення постачальникові претензій у зв`язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до ч. 5 ст. 268 Господарського кодексу України, у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми.

Згідно з ч. 6 ст. 268 Господарського кодексу України, у разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

Частинами 1-2 статті 678 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

При цьому, згідно з вимогами 1 ст. 679 Цивільного кодексу України, продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.

Відповідно до ч. 2 ст. 679 Цивільного кодексу України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Частиною 3 ст. 680 Цивільного кодексу України передбачено, якщо на товар встановлено гарантійний строк, покупець має право пред`явити вимогу у зв`язку з недоліками товару, які були виявлені протягом гарантійного строку.

Відповідно до ст. 708 ЦК України, у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов`язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором: вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення; вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні; вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни; відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ч. 1, ч. 2 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Матеріали справи свідчать про те, що у 2016 році позивач вже звертався до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з відповідача 712 320,00 грн., перерахованих позивачем в рахунок виконання свого зобов`язання за договором № 10-2014 від 15.12.2014 р., 63 610,18 грн. інфляційних втрат, 254 054,28 грн. пені за порушення терміну поставки товару згідно з п. 8.2 договору в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 589,35 грн. пені за прострочення заміни бракованого товару згідно з п. 8.5 договору в розмірі 0,1 % від вартості забракованого товару та 21 369,60 грн. штрафу за порушення умов зобов`язання згідно з п. 7 ст. 269 та ст. 231 ГК України.

Під час розгляду справи № 922/2366/16 судом першої інстанції, відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення з позивача 178 080,00 грн. (20 % від вартості товару, які мали бути сплачені позивачем протягом 5 днів після проведення монтажу та підписання акту пусконалагоджувальних робіт) та 3 561,60 грн. 3 % річних.

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.10.2016 р. у справі № 922/2366/16, яке постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 р. залишено без змін, у задоволенні як первісного, так і зустрічного позовів відмовлено у повному обсязі.

В частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог рішення суду мотивоване тим, що позивач не надав суду акт про невідповідність кількості, якості та/чи комплектності товару та доказів його отримання постачальником у відповідності до п. 6.2 договору, не надав суду акт виявлених недоліків, виклику представника постачальника для складання акту виявлених недоліків згідно з п. 7.4 договору, або доказів отримання постачальником акту виявлених недоліків (п. 7.5 договору), доказів відправки або вручення відповідачу актів приймання продукції по якості № 3 від 03.09.2015 р. та № 4 від 04.12.2015 р., складених самим позивачем через 2 та 5 місяців після прийняття товару; а в частині відмови у задоволенні зустрічного позову - відсутністю акту пусконалагоджувальних робіт, який згідно з п. 4.3.3 договору є підставою для остаточної оплати в розмірі 20 % від загальної суми договору та відсутністю доказів належного виконання відповідачем цих робіт й безпідставного ухилення позивача від підписання такого акту.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Даним рішенням суду встановлені наступні обставини .

16.12.2014 р. позивач за первісним позовом здійснив попередню оплату 50% за електропіч згідно з рахунком 71 від 15.12.2014 р. в сумі 445 200,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №6187 від 16.12.2014 р.

Відповідач за первісним позовом надіслав позивачу за первісним позовом лист №731 від 18.02.2015 р., в якому пропонував оформити додатковою угодою від 18.02.2015 р. договір №10-2014 від 15.12.2014 р. з метою уточнення технічних параметрів печі.

У відповіді на лист №731 від 18.02.2015 р. позивач за первісним позовом вказав, що технічні характеристики вакуумної печі узгоджені на етапі укладення договору, запропоновані уточнення технічного завдання, що є невід`ємною частиною договору, є неприйнятними, так як ведуть до завищення витрат на експлуатацію печі, та просив поставити обладнання у відповідності до узгоджених технічних характеристик.

18.06.2015 р. позивач за первісним позовом здійснив доплату у розмірі 30% від загальної суми договору згідно з рахунком 15 від 17.06.2015 р., що підтверджується платіжним дорученням №2514 від 18.06.2015 р. в сумі 267120,00 грн.

На виконання умов договору поставки №10-2014 від 15.12.2014 р. відповідач за первісним позовом поставив позивачу за первісним позовом товар на загальну суму 890 400,00 грн., що підтверджується копіями накладної №1 від 01.07.2015 р. та товарно-транспортної накладної №1 від 01.07.2015 р.

03.09.2015 р. на території позивача за первісним позовом проведені випробування вакуумної печі, про що комісією у складі представника продавця (відповідача за первісним позовом) та представників покупця (позивача за первісним позовом) складений акт випробування вакуумної печі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ.

Також, 03.09.2015 р. комісією у складі представників позивача за первісним позовом та інженера (представника громадськості) складений акт №3 приймання продукції по якості, але доказів відправки або його вручення відповідачу за первісним позовом позивач за первісним позовом не надав.

З 21.09.2015 р. по 23.09.2015 р. на підставі листів №497 від 04.09.2015 р. і №754 від 08.09.2015 р. комісією у складі представників сторін та АТ "Сумський завод "Насосенергомаш" проведено обстеження агрегату АВЗ-20Д зав.№53960 на території позивача за первісним позовом, про що складений акт обстеження агрегату вакуумного золотникового АВЗ-20Д зав.№53960 у складі вакуумної електропечі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ.

За результатами обстеження комісією, зокрема, встановлено, що агрегат вакуумний золотниковий АВЗ-20Д зав.№53960 відповідає керівництву з експлуатації 352.23.00.00 РЕ та технічним умовам ТУ У29.1-05785448-021:2010, в тому числі по параметрам, викладеним в листі ПАТ "Завод "Лтава" №497 від 04.09.2015 р. (по рівню шуму та вібрації п. 1.2.2, 1.2.3 РЕ).

Згідно з рекомендаціями комісії, після усунення зауважень, вказаних в п. 6 даного акту, агрегат придатний для подальшої експлуатації.

ТОВ ТД ОТТОМ надано до матеріалів справи № 922/1249/17 копію даного акта, відповідно до п. 6 якого при пуску агрегату мали місце підвищений шум та вібрація. Причиною підвищеної вібрації було:

- наявність зазору між основою агрегату та фундаментом;

- недостатня жорсткість кріплення агрегату до фундаменту;

- невиконання вимог п. 4.1.9 РЕ (відсутність підкладок й цементної підливки).

Після зняття гумових килимків, встановлення підкладок під основу агрегату та затяжки анкерних болтів було досягнуто зниження рівня вібрації та усунення шуму, створюваного зворотним клапаном, встановленим на вхідному патрубку агрегату.

В мотивувальній частині рішення господарського суду Харківської області від 03.10.2016 р. у справі № 922/2366/16 зазначено, що відповідач за первісним позовом неодноразово повідомляв позивача за первісним позовом про прибуття його представників на підприємство позивача для завершення пусконалагоджувальних робіт, про відстрочку завершення робіт, а також для завершення робіт по вводу вакуумної камерної електропечі моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ за договором №10-2014 від 15.12.2014 р., про що свідчать копії листів №741 від 01.09.2015 р., №755 від 26.10.2015 р., №757 від 18.11.2015 р., №758 від 18.11.2015 р. та №759від 01.12.2015 р.

02.12.2015 р. відповідачем за первісним позовом на адресу покупця направлений уповноважений представник - інженер-конструктор Аскрьотков М . Б. для виконання робіт по договору, який прибув до покупця 02.12.2015 р. та вибув 04.12.2015 р., що підтверджується копією посвідчення про відрядження №КУ-0000075 від 30.11.2015 р. з відмітками про вибуття у відрядження, прибуття в пункти призначень, вибуття з них і прибуття до місця постійної роботи.

04.12.2015 р. комісією у складі представників позивача за первісним позовом та інженера (представника громадськості) був складений акт №4 приймання продукції по якості з приміткою про ознайомлення уповноваженого представника ТОВ "ТД "ОТТОМ" Аскрьоткова М.Б. з результатами приймання продукції по якості, який відмовився від підпису та отримання цього акту.

В матеріалах справи відсутні докази відправки позивачем за первісним позовом відповідачу за первісним позовом акту №4 приймання продукції по якості від 04.12.2015 р., як це передбачено в п. 6.2 договору.

15.12.2015 р. відповідач за первісним позовом надіслав позивачу листом №316/12 від 14.12.2015 р. два примірники акту №1 від 14.12.2015 р. здачі-приймання пусконалагоджувальних робіт на електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ за договором №10-2014 від 15.12.2014 р., один з яких просив повернути, а також рахунок №378 від 14.12.2015 р. на суму 178 080,00 грн. на оплату остаточної суми в розмірі 20% від загальної ціни договору, що підтверджується копіями опису вкладення до цінного листа від 15.12.2015 р. та фіскального чеку від 15.12.2015 р.

Як свідчать матеріали справи, позивач за первісним позовом не надав відповіді на лист №316/12 від 14.12.2015 р., акт №1 від 14.12.2015 р. не підписав і не повернув його відповідачу за первісним позовом, та оплату остаточної суми в розмірі 20% від загальної ціни договору не здійснив, посилаючись на те, що листа не отримував, а електропіч не відповідає технічному завданню, передбаченому договором.

Натомість, позивач за первісним позовом надіслав відповідачу за первісним позовом лист №73 від 25.02.2016 р., в якому зазначив, що з липня 2015 р. по грудень 2015 р. фахівці відповідача виконували пуско-налагоджувальні роботи, у процесі яких були виявлені відхилення робочих параметрів від вимог технічного завдання, а також збої встановлених режимів при роботі печі в автоматичному режимі, що не дозволяє її промислову експлуатацію, тому для підтвердження стійкої роботи печі в заданих режимах необхідна дослідно-промислова експлуатація протягом мін. 3 місяців з виконанням вимог нормативно-технічної документації печі і оцінки реальних параметрів на відповідність ТЗ.

У відповіді №771 від 25.02.2016 р. на вищевказаний лист відповідач за первісним позовом зазначив, що умовами договору передбачено підписання акту приймання-здачі робіт, яке проігноровано ПАТ "Завод "Лтава", та не передбачена дослідно-промислова експлуатація електропечі протягом трьох місяців.

27.04.2016 р. позивач за первісним позовом надіслав відповідачу за первісним позовом претензію №972 з вимогою повернути сплачену ПАТ "Завод "Лтава" суму в розмірі 712 320 грн. за товар, який не відповідає встановленим договірним відносинам, та прийняти електропіч опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14-ИО-ОТТОМ, яку відповідач за первісним позовом не отримав, про що свідчать копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу, а також довідки відділення зв`язку "Укрпошта" з двома відміченими причинами повернення (досилання).

Тобто, питання належної якості товару - електропечі вакуумної та наявність/відсутність істотних недоліків у її роботі досліджувалося господарськими судами у справі № 922/2366/16 на підставі тих самих доказів, що покладені позивачем в даному випадку в підстави позову у справі № 922/1249/17 - актів № 3 від 03.09.2015 р., № 4 від 04.12.2015 р., листування сторін (лист позивача №73 від 25.02.2016 р., лист відповідача №771 від 25.02.2016 р. та інші).

Переглядаючи рішення суду від 03.10.2016 р. у справі № 922/2366/16, суд апеляційної інстанції у постанові від 05.12.2016 р. зазначив, що за умови прийняття товару (неповернення) ПАТ "Завод "Лтава" має право на стягнення сплачених коштів в разі доведення істотності виявлених недоліків (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення), зокрема: уповільнення швидкості нагріву, збільшення об`єму споживання води, збільшення часу переходу до вакуумного режиму, при дотриманні покупцем встановленої договором і законодавством процедури виявлення та фіксації недоліків товару та повідомлення останнього з приводу даного факту.

Таким чином, Харківський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що до предмету доказування відноситься доведення:

1) факту неможливості усунення виявлених недоліків, зокрема: прискорення швидкості нагріву, зменшення об`єму споживання води, зменшення часу переходу до вакуумного режиму;

2) дотримання покупцем встановленої договором і законодавством процедури виявлення та фіксації недоліків товару та повідомлення останнього з приводу даного факту (направлення претензії щодо усунення виявлених недоліків).

Згідно з постановою Харківського апеляційного господарського суду від 05.12.2016 р. у справі № 922/2366/16, позивачем не було зазначено і не доведено неможливість усунення виявлених ним недоліків. Наданий позивачем акт №4 лише підтверджує існування невідповідності заявленим технічним параметрам в частині швидкості нагріву даного товару, об`єму споживання води, часу для переходу в вакуумний режим, однак не містить висновку щодо технічної неможливості усунення даних недоліків. Позивачем не було надано жодного письмового доказу, що виявлена невідповідність заявленим параметрам не може бути усунена шляхом додаткового налаштування, корегування робочих параметрів, тощо.

Більше того, як вбачається з пояснень відповідача та аналізу змісту Акту №3 та Акту №4, заявлені позивачем недоліки (уповільнення швидкості нагріву, збільшення об`єму споживання води, збільшення часу переходу до вакуумного режиму) зводяться лише до невідповідності певних робочих характеристик та параметрів, які можливо усунути шляхом додаткових налагоджувальних робіт. Ним визначено готовність усунути недоліки за першою вимогою позивача в порядку пункту 6.2 договору.

Позивач взагалі ані в позовній заяві, ані в письмових поясненнях та апеляційній скарзі не заявляє про факт істотності недоліків, як підстави для задоволення позову в порядку частини 2 статті 678 Цивільного кодексу України.

Відтак з боку позивача є недоведеним факт істотності виявлених недоліків товару.

Слід зазначити, що зважаючи на той факт, що позивач прийняв від постачальника електропіч опору камерної вакуумної моделі СНВЕ - 1.3.1/14 - ИО-ОТТОМ, змонтував її на виробництві, провів (хоча і не завершив) пусконалагоджувальні роботи, і при цьому не довів та не зазначив, як підставу позову, що встановлені ним недоліки є істотними, у позивача відсутні правові підстави для вимоги про повернення сплаченої за товар суми. Втім він не позбавлений права на застосування наслідків поставки товару неналежної якості в порядку частини 1 статті 678 Цивільного кодексу України.

Наразі позивач, згідно з прохальною частиною позовної заяви (справа № 922/1249/17), просить господарський суд зобов`язати відповідача усунути невідповідність спірної електропечі вимогам якості, а саме технічним характеристикам відповідно до технічного завдання, яке є невід`ємним додатком до договору поставки (в т.ч. заміни неякісної електропечі на якісну) на протязі 20 днів.

Тобто, в заявлених позовних вимогах позивач одночасно просить застосування і норми п. 2 ч. 1 ст. 678 ЦК України - безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк, і норми п. 2 ч. 2 ст. 678 ЦК України - вимагає заміни товару.

У постанові суду апеляційної інстанції від 05.12.2016 р. зазначено, що позивачем не було дотримано порядку виявлення, фіксації недоліків товару, та направлення претензії в порядку пунктів 6.2, 7.4 договору та Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного вжитку по якості П-7 від 25 квітня 1966 року, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку про недоведеність позивачем факту істотності виявлених недоліків, як підстави для повернення коштів, а також дотримання ним встановленої договором і законодавством процедури виявлення та фіксації недоліків товару та повідомлення останнього з приводу даного факту (направлення претензії щодо усунення виявлених недоліків), що стало підставою для відмови в задоволенні позову.

Інших доказів, відмінних від тих, що вже були оцінені господарськими судами у справі № 922/2366/16 щодо встановлення факту істотності виявлених недоліків поставленого відповідачем товару позивачем під час розгляду справи № 922/1249/17 не надано, зокрема, доказів належного дотримання вимог Інструкції П-7, на застосуванні якої до спірних правовідносин позивач сам і наполягає у позові та в апеляційній скарзі.

Крім того, позивач в обґрунтування позову та апеляційної скарги не посилається на інші обставини, ніж ті, що встановлені господарськими судами у справі № 922/2366/16.

Таким чином, у задоволенні позовних вимог в частині вимоги заміни неякісної електропечі на якісну (фактично на підставі п. 2 ч. 2 ст. 678 ЦК України) слід відмовити за недоведеністю та необґрунтованістю істотності виявлених недоліків.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача усунути невідповідність електропечі вимогам якості - технічним характеристикам відповідно до технічного завдання, слід зазначити наступне.

З аналізу умов договору вбачається, що сторонами не визначений строк виконання пусконалагоджувальних робіт, які згідно з рішенням суду від 03.10.2016 р. та постановою суду від 05.12.2016 р. не завершилися 04.12.2015 р., зокрема, через неотримання відповідачем претензії щодо якості товару та вимоги про усунення недоліків.

Натомість, заявляючи позовні вимоги про усунення недоліків товару щодо якості та посилаючись в тексті позовної заяви на ч. 1 ст. 678 ЦК України, позивач має довести факт передачі йому товару неналежної якості.

Як зазначено вище, та встановлено господарськими судами у справі № 922/2366/16, позивач сам порушив вимоги Інструкції П-7 та умови договору щодо порядку складання й надсилання актів, чим і позбавив себе можливості довести в судовому порядку факт постачання йому електропечі неналежної якості.

При цьому, з метою з`ясування цього питання господарським судом неодноразово призначалася судова експертиза, проведення якої доручалося різним установам, проте жодною з них проведена не була.

Судова колегія звертає увагу на те, що під час нового розгляду справи господарським судом Харківської області від відповідача надходили клопотання (№1988 від 07.09.2018 р. та № 2455 від 15.11.2018 р.) про розгляд можливості залучити до проведення судової експертизи Інститут Електрозварювання ім. Є.О. Патона НАН України та ДП Дослідне конструкторсько-технологічне бюро ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України .

До другого клопотання позивачем додано копію попереднього договору про укладання в майбутньому договору з проведення експертизи, щодо відповідності електропечі опору камерної вакуумної моделі СНВЕ-1.3.1/14-ИО-ОТТОМ встановленим вимогам від 08.10.2018 р., укладеного між ДП ДКТБ ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України та ПрАТ Завод Лтава , за умовами якого сторони визнають, що зазначене державне підприємство має науковий та практичний потенціал для проведення експертизи щодо відповідності спірної електропечі встановленим вимогам.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25.03.2019 р. клопотання позивача про доручення проведення судової експертизи ДП ДКТБ ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України визнано передчасним та відмовлено у його задоволенні, проведення експертизи доручено Львівському НДІ судових експертиз МЮУ, яка в подальшому не була проведена.

В апеляційній скарзі позивач не наполягає на призначенні судової експертизи у справі № 922/1249/17 на стадії апеляційного провадження з дорученням її проведення ДП ДКТБ ІЕЗ ім. Є.О. Патона НАН України , у судових засіданнях представником позивача такого клопотання не заявлялося.

Оскільки вимогами чинного процесуального законодавства обов`язок доказування обставин, на які позивач посилається в підставу своїх вимог, законодавцем покладений саме на позивача, тому саме він в даному випадку має доводити поставку йому відповідачем товару неналежної якості та те, що її невідповідність технічним характеристикам, які містяться у технічному завданні, не стала причиною неправильної експлуатації, враховуючи незакінчення пусконалагоджувальних робіт відповідачем станом на 04.12.2015 р.

Отже, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що позивачем не доведено наявності істотного порушення умов договору, укладеного між сторонами, щодо якості спірного товару - поставку товару неналежної якості, не зазначено і не доведено неможливість усунення виявлених ним недоліків, як і не доведено того, що саме впливає на ці технічні параметри, внаслідок чого на законних підставах відмовив у задоволенні позову в частині усунення невідповідності спірного товару вимогам якості - технічним характеристикам відповідно до технічного завдання.

Таким чином, позивачем не спростовано належними та допустимими доказами доводів відповідача про те, що в акті № 3 від 03.09.2015 р. відображені технічні показники роботи печі безпосередньо після проведення її монтажу при першому включенні для перевірки всіх систем працездатності, а пусконалагоджувальні роботи здійснювалися пізніше - з 02.02.2015 р. по 04.12.2015 р. та не були завершені.

Щодо доводів апеляційної скарги про порушення місцевим господарським вимог процесуального права та неврахування вказівок Верховного суду щодо надання оцінки уточненням позовних вимог ПАТ Завод Лтава , судова колегія зазначає таке.

З даним позовом позивач звернувся до господарського суду Харківської області на початку квітня 2017 року, тобто під час дії редакції ГПК України, яка на теперішній час втратила чинність.

Відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України в редакції до 15.12.2017 р., до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.04.2017 р. справу № 922/1249/17 призначено до розгляду на 15.05.2017 р.

Згідно з протоколом судового засідання від 15.05.2017 р. у даному судовому засіданні суд перейшов до розгляду справи по суті, після чого представниками сторін надані певні пояснення.

Таким чином, суд першої інстанції перейшов до розгляду справи по суті у першому судовому засіданні, що повністю відповідає вимогам чинного на той час процесуального законодавства та відповідним роз`ясненням Пленуму Вищого господарського суду України.

Ухвалою суду від 15.05.2017 р. розгляд справи відкладено на 29.05.2017 р.

Ухвалою суду першої інстанції від 29.05.2017 р. відмовлено у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі виїзного засідання, розгляд справи відкладено на 12.06.2017 р. та зобов`язано сторін виконати у повному обсязі вимоги попередніх ухвал суду.

08.06.2017 р. через канцелярію суду надійшла позовна заява Про спонукання до вчинення дій (Уточнення позовних вимог на виконання вимоги суду від 29.05.2017 р.), яка розцінена судом як заява про зміну предмету позову, що подана після початку розгляду справи по суті, що мало наслідком залишення її без розгляду.

Незважаючи на це, 31.07.2017 р. від позивача нарочним надійшла позовна заява Про спонукання до вчинення дій (повторно) (Уточнення позовних вимог на виконання вимоги суду від 29.05.2017 р.), про відсутність правової оцінки якої йдеться у постанові Верховного Суду від 08.05.2018 р.

Вбачається, що як перша, так і друга заява про зміну предмета позову подані позивачем всупереч вимогам та з грубим порушенням чинного та той час ГПК України, що обумовлює неможливість їхнього врахування під час нового розгляду справи судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 4 ст. 46 ГПК України (в чинній редакції), у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею.

Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв`язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи.

У зв`язку з відсутністю заяв позивача, які б відповідали вимогам зазначеної норми, місцевий господарський суд обґрунтовано та правомірно розглянув позовні вимоги, які викладені безпосередньо у позовній заяві, тому доводи апеляційної скарги про зворотнє є безпідставними.

Враховуючи викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2019 р. у справі № 922/1249/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 25.10.2019 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко