Постанова

від 31.10.2019 по справі 280/2064/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 жовтня 2019 року м. Дніпросправа № 280/2064/19 (суддя Прасов О.О., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року у справі №280/2064/19 за позовом ОСОБА_1 до Приморського міського голови Приморського району Запорізької області Божкової Олени Анатоліївни, відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді та відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 26 квітня 2019 року звернулась до суду з адміністративним позовом до Приморського міського голови Приморського району Запорізької області Божкової Олени Анатоліївни (далі - відповідач-1), відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області (далі - відповідач-2) в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Приморського міського голови Приморського району Запорізької області Божкової Олени Анатоліївни від 04.04.2019 №39/1 Про звільнення начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 ;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області;

- стягнути з відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу. Позов обґрунтовано тим, що розпорядження відповідача-1 від 04.04.2019 за №39/1 Про звільнення начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 є незаконним та необґрунтованим, оскільки підстави для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення відсутні. Зазначає про те, що оскаржуваним розпорядженням відповідач-1 фактично повторно притягнув позивача до відповідальності за дисциплінарні проступки, за які на неї вже було накладено дисциплінарні стягнення у вигляді доган. Звільняючи позивача з посади начальника відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області, відповідач-1 не отримав передбаченого вимогами п.8 Положення про відділ культури погодження.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що дії ОСОБА_1 25.03.2019 не були спрямовані на створення необхідних організаційних умов для нормальної високопродуктивної роботи, на свідоме ставлення до праці. При цьому, позивача було звільнено не за прогул 25.03.2019 (тобто, право позивача на участь у розгляді своєї справи у суді не обмежувалось роботодавцем та під сумнів ним не ставилось), а систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач оскаржила його до апеляційного суду, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що рішення суду ґрунтується на припущеннях, оскільки суд не встановив в чому саме проявилось порушення, що стало підставою для звільнення позивача. Зазначає про те, що матеріали справи не містять доказів того, що її трудова книжка не знаходиться у Приморській міській раді.

Згідно з відзивами на апеляційну скаргу відповідачі посилаючись на законність рішення суду першої інстанції просили у задоволені апеляційної скарги відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача-1, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, дослідивши матеріали колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що розпорядженням голови Приморської міської ради Приморського району Запорізької області №46/1 від 29.03.2017 року Про призначення ОСОБА_1 , позивача призначено з 30.03.2017 року на посаду начальника відділу культури Приморської міської ради.

30 березня 2017 року позивачем було складено присягу (а.с.248).

Крім того, судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що розпорядженням міського голови Приморського району Запорізької області від 04.04.2019 за №39/1 Про звільнення начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 звільнено з 04 квітня 2019 року ОСОБА_1 з посади начальника відділу культури Приморської міської ради за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с.15).

Підставою для звільнення позивача у вищезазначеному розпорядженні зазначено акт службової перевірки від 29.03.2019 року по факту відсутності начальника відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області ОСОБА_1 . на роботі 25.03.2019 року та 2) Розпорядження міського голови №117/2 від 10.07.2018 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 . 3) Розпорядження міського голови №15/1 від 28.01.2019 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 . 4) Розпорядження міського голови №32/2 від 27.02.2019 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 .

Законність та обґрунтованість вищезазначеного розпорядження від 04.04.2019 №39/1 є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскарженої постанови, виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення.

Статтею 51 КЗпП України встановлено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно із статтею 147 Кодексу законів про працю України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана, 2) звільнення.

Згідно з положеннями статті 148 цього ж Кодексу дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Вимогами статті 149 КЗпП визначено порядок застосування дисциплінарних стягнень. Так, до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.

При вирішенні спорів осіб, звільнених згідно з пунктом 3 статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, виходячи зі змісту цієї норми необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати трудовий договір з цієї підстави лише при умові, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків воно не знято і не погашено.

При цьому під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести правильність застосування ним всіх попередніх дисциплінарних стягнень та факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ про звільнення.

Виходячи з аналізу змісту норми пункту 2 статті 40 КЗпП України під час оцінки законності застосування до позивача дисциплінарних стягнень, які стали підставою для звільнення за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, суд повинен врахувати положення ст.ст. 147-149 КЗпП України, відповідно до яких роботодавець має право застосувати до працівника дисциплінарне стягнення в межах передбаченого строку й лише за винне невиконання або неналежне виконання працівником покладених на нього трудових обов`язків.

За передбаченими пунктом 3 частини 1 статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного чи громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках ураховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (ст. 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни відповідно до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення не минуло більше одного року.

При звільненні за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України потрібно встановити, чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок. Чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення, та чи можна вважати його вчинення систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків.

Отже, підставою звільнення може бути лише безпосереднє порушення трудової дисципліни чи невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, за наявності застосованого та такого, що не втратив юридичної сили за давністю або не знятого заходу дисциплінарного чи громадського стягнення, а не фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення.

Таких правових позицій дотримується Верховний Суд, зокрема, у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 826/7/16, від 06 березні 2018 року у справі № 761/33305/15-ц, від 05 серпня 2019 року у справі №813/9291/13-а.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що розпорядження міського голови №117/2 від 10.07.2018 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків (не належна організація та проведення конкурсного відбору на посаду директора КЗ Приморська центральна клубна система , допущення грубих порушень Закону) (а.с.88).

Розпорядження міського голови №15/1 від 28.01.2019 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 позивача притягнуто до відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків (а.с.89-92).

Розпорядження міського голови №32/2 від 27.02.2019р. Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 позивача притягнуто до відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків (неналежна організація діловодства та архівного зберігання документів, ведення трудових книжок) (а.с.93).

Зазначені обставини свідчать про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків, тобто неналежне виконання обов`язків покладених на неї трудовим договором.

Як вбачається з розпорядчої частини розпорядження міського голови Приморського району Запорізької області від 04.04.2019 за №39/1 Про звільнення начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 позивача звільнено з посади начальника відділу культури Приморської міської ради за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на неї трудовим договором, на підставі п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України (а.с.15).

При цьому, підставою для звільнення позивача у вищезазначеному розпорядженні зазначено акт службової перевірки від 29.03.2019 року по факту відсутності начальника відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області ОСОБА_1 на роботі 25.03.2019 року 2) Розпорядженням міського голови №117/2 від 10.07.2018 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 . 3) Розпорядженням міського голови №15/1 від 28.01.2019 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 . 4) Розпорядженням міського голови №32/2 від 27.02.2019 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 .

Враховуючи те, що розпорядженнями міського голови №117/2 від 10.07.2018 року, №15/1 від 28.01.2019 року, №32/2 від 27.02.2019 року позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання позивачем обов`язків покладених на неї трудовим договором в той час розпорядженням №39/1 від 04.04.2019 позивача фактично притягнуто до відповідальності за "порушення трудової дисципліни", що мало місце 25.03.2019 року, при цьому зазначене розпорядження не містить обставин невиконання позивачем обов`язків покладених на неї трудовим договором, що б мало місце та стало підставою для винесення цього розпорядження, суд апеляційної інстанції зробив висновок про відсутність у відповідача підстав для застосування до спірних відносин п.3 ч.1 ст.40 КЗпП України, оскільки оскаржуване розпорядження не містить обставин систематичного невиконання позивачем без поважних причин саме обов`язків покладених на неї трудовим договором.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує на тому, що розпорядження від 04.04.2019 за №39/1 не містить обставин щодо порушення позивачем без поважних причин трудової дисципліни за яке її було б притягнуто до відповідальності та яке на час винесення оскаржуваного розпорядження було не знято.

Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно з актом службової перевірки від 29.03.2019 року встановлено факт того, що позивач завчасно не повідомила про свою відсутність на роботі 25.03.2019 року (а.с.80 - 82) в той час як оскаржуваним розпорядженням встановлено факт порушення позивачем трудової дисципліни, яке полягає вже у відсутності позивача на роботі 25.03.2019 року.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до повістки про виклик у справі №326/1868/18 ОСОБА_1 як позивач 25.03.2019 з 12 год. 00 хв. до 12 год. 45 хв. перебувала в Запорізькому окружному адміністративному суді у судовому засіданні (а.с.76).

Водночас відповідачем не було доведено, а судом першої інстанції не було встановлено, що реалізацією права на доступ до суду у справі №326/1868/18 передбаченого ч. 5 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України, позивач порушила права відповідачів та звільнення позивача відбулось з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого проступку і заподіяної ним шкоди, обставин, за яких вчинено проступок і попередньої роботи працівника.

Крім того, відповідачами не було надано суду доказів в підтвердження того, що таке повідомлення позивачем роботодавця про відсутність на роботі є невчасним та порушує певні положення нормативно-правових актів трудового законодавства.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції зробив висновок щодо протиправності оскарженого розпорядження та наявності підстав для його скасування з поновленням позивача на посаді начальника відділу культури Приморської міської ради.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Враховуючи те, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 04 квітня 2019 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме: за лютий - березень 2019 року (а.с. 240).

Згідно з довідкою відповідача від 01 жовтня 2019 року № 342, заробітна плата позивача за 20 робочих днів лютого складає 5597,63 грн. та за 19 робочих днів березня - 7251,40 грн.

Враховуючи, що кількість робочих днів за лютий - березень 2019 року склала 39 днів, а заробітна плата за ці два місяці сумарно складає 12849,03 грн., то середньоденна заробітна плата позивача складає 329,46 грн. виходячи з розрахунку: 12849,03 грн. : 39 дні = 329,46 грн..

Період вимушеного прогулу склав 143 робочих дні з дня звільнення - 04 квітня 2019 року до часу розгляду справи судом апеляційної інстанції - 31 жовтня 2019 року.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 04 квітня 2019 року по 31 жовтня 2019 року становить 47113,11 грн. виходячи з розрахунку: 329,46 грн. х 143 робочих дні.

При цьому, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Керуючись: пунктом 2 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 01 липня 2019 року у справі №280/2064/19 - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Приморської міської ради Приморського району Запорізької області Божкової Олени Анатоліївни від 04.04.2019 №39/1 Про звільнення начальника відділу культури Приморської міської ради ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області з 04 квітня 2019 року.

Стягнути з відділу культури Приморської міської ради Приморського району Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 квітня 2019 року по 31 жовтня 2019 року у сумі 47113,11 грн., що визначено без утримання податків й інших обов`язкових платежів.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 31 жовтня 2019 року.

Повне судове рішення складено 01 листопада 2019 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко