Рішення

від 11.11.2019 по справі 915/1560/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

======================================================================

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2019 року Справа № 915/1560/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області, у складі судді Семенчук Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Мавродій Г.В.

за участю прокурора - Дмитрієнко І.О. - посвідчення №034811 від 05.08.2015,

позивач-1 (представник позивача - 1) в судове засідання не з`явився,

позивач - 2 (представник позивача -2 ) в судове засідання не з`явився,

відповідач (представник відповідача) в судове засідання не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1, 54001, м. Миколаїв, вул. Нікольська, 73, в інтересах держави в особі:

1.Управління освіти Миколаївської міської ради, 54001, м.Миколаїв, вул.Інженерна, 3,

2. Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Капітальне будівництво міста Миколаєва» , 54030, м. Миколаїв, вул. Адм. Макарова, 7,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-Дорбуд» , 54017, м. Миколаїв, вул. Чкалова, 20, офіс 302,

про: стягнення 256 740,25 грн.,

07.06.2019 року заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 звернувся до господарського суду Миколаївської області в інтересах держави в особі Управління освіти Миколаївської міської ради, Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Капітальне будівництво міста Миколаєа» із позовом №(15-31)8781вих-19 від 06.06.2019 року до Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-Дорбуд» про стягнення грошових коштів у сумі 256 740,25 грн., з яких:

- 213 333,83 грн. - сума невикористаного авансу,

- 9 109,35 грн. - інфляційні втрати,

- 34 297,07 грн. - пеня.

Як на підставу свого позову прокурор посилається в тому числі на неналежне виконання відповідачем умов договору підряду №128 від 22.11.2018 року, укладеного з позивачем-2, щодо повернення невикористаного авансу, а також на приписи ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» , ст.ст. 10, 17, 18-1, 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» , ст.ст. 509, 525, 526, 530, 610-612, 625 Цивільного кодексу України, ст.ст. 8, 78, 173, 179, 193, 222, 230 Господарського кодексу України.

Ухвалою суду від 12.06.2019 року позовну заяву залишено без руху у зв`язку з наявністю недоліків та зазначено, що строк для усунення недоліків не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

14.06.2019 року прокурором усунуто недоліки позовної заяви.

Відповідно до ч. 3 ст. 174 ГПК України якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до господарського суду та приймається до розгляду, про що суд постановляє ухвалу в порядку, встановленому статтею 176 цього Кодексу.

Ухвалою суду від 19.06.2019 року (суддя Алексєєв А.П.) позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №915/1560/19, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 22.07.2019 року.

22.07.2019 року підготовче засідання не відбулось у зв`язку із знаходженням головуючого судді у відпустці.

Ухвалою суду від 02.08.2019 року підготовче засідання призначено на 19.08.2019 року.

Розпорядженням в.о. керівника апарату господарського суду Миколаївської області №231 від 19.08.2019 призначено повторний автоматизований розподіл справи №915/1560/19, підставою призначення повторного автоматизованого розподілу справи №915/1560/19 є відпустка по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку головуючого судді Алексєєва А.П. (підстава - наказ голови суду від 12.08.2019 №248-б), за результатами повторного автоматизованого розподілу здійсненого відповідно до приписів Положення про автоматизовану систему документообігу суду та на виконання підпункту абзацу b) підпункту 3.6.1 пункту 3.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу Господарського суду Миколаївської області - справу №915/1560/19 призначено головуючому судді Семенчук Н.О.

Ухвалою суду від 21.08.2019 року (суддя Семенчук Н.О.) справу №915/1560/19 прийнято до провадження, постановлено розглядати справу за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, підготовче засідання призначено на 19.09.2019 року.

19.09.2019 року підготовче засідання відкладено на 17.10.2019 року.

07.10.2019 року до суду від заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури №1 надійшло письмове пояснення №31/1-2105вих-19 від 25.09.2019 року, в якому прокурор зазначає, що в абзаці другому аркуші другому позову помилково зазначено суму договору підряду №128 від 22.11.2018 року - 711 518,79 грн. замість вірної суми договору - 711 112,76 грн. (а.с. 173-174)

Ухвалою суду від 17.10.2019 року підготовче провадження закрито, справу призначено до судового розгляду по суті на 11.11.2019 року.

29.10.2019 року до суду від представника першого позивача Управління освіти Миколаївської міської ради надійшла заява про розгляд справи без його участі, позовні вимоги підтримує в повному обсязі.

Другий позивач явку повноважного представника у судове засідання не забезпечив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить підпис повноважного представника на повідомленні від 17.10.2019 року.

Відповідач явку повноважного представника у судове засідання 11.11.2019 року не забезпечив. Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 17.10.2019 року відповідач був повідомлений про час та місце судового засідання. Вказана ухвала була направлена на юридичну адресу відповідача та повернулась до суду з зазначенням причин невручення. Відповідач своїм правом у визначений судом строк на подання відзиву на позов оформлений згідно вимог ст. 165 ГПК України разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача не скористався.

У відповідності до п.4 ч.6 ст. 242 ГПК України, днем вручення судового рішення зокрема є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Відповідно до абз. 3 п. 3.9.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" № 18 від 26.12.2011 року, в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв`язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв`язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв`язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

Враховуючи, що ухвала господарського суду Миколаївської області від 17.10.2019 року направлена на адресу відповідача, яка зазначена в позовній заяві та на сайті Міністерства юстиції України, то суд вважає, що відповідач належним чином був повідомлений про час та місце судового засідання.

Відповідно до ч. 9 ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами .

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про достатність у матеріалах справи документальних доказів для вирішення спору по суті за відсутності представника відповідача та представників позивачів.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

21.06.2018 року між Управлінням освіти Миколаївської міської ради (замовник) та Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Капітальне будівництво міста Миколаєва» (уповноважений замовника) укладено договір №60 на делегування повноважень (а.с. 88-90), відповідно до умов якого замовник відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» , рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 року №32/17 «Про міській бюджет міста Миколаєва на 2018 рік» (зі змінами від 07 червня 2018 року №38/4) та рішення виконкому Миколаївської міської ради від 25.01.2013 року №100 (зі змінами від 28.03.2018 року №262), делегує, а уповноважений замовника приймає на себе функції замовника по об`єкту «Будівництво баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві, в т.ч. проектно-вишукувальні роботи та експертиза» . Замовник на умовах, визначених цим Договором, надає уповноваженому замовника бюджетні кошти на реалізацію проекту в розмірі 784 896,00 грн. (п. 1.1) Термін дії цього Договору встановлюється з моменту підписання та діє до повного виконання своїх зобов`язань сторонами договору, а саме завершення будівництва та введення об`єкту в експлуатацію» (п. 6.1).

28.11.2018 року між Управлінням освіти Миколаївської міської ради як головним розпорядником коштів (замовник) та Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Капітальне будівництво міста Миколаєва» (уповноважений замовника) підписано додаткову угоду №1 до Договору №60 від 21.06.2018 року на делегування повноважень, якою розділ 1.1 Договору №60 викладено наступним чином: « 1.1. Замовник відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» , рішення Миколаївської міської ради від 21.12.2017 року №32/17 «Про міській бюджет міста Миколаєва на 2018 рік» (зі змінами) та рішення виконкому Миколаївської міської ради від 25.01.2013 року №100 (зі змінами), делегує, а уповноважений замовника приймає на себе функції замовника по об`єкту «Будівництво баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві, в т.ч. проектно-вишукувальні роботи та експертиза» (а.с. 91).

Листом №3643/13.01.01.07/14 від 22.11.2018 року (а.с. 87) Управління освіти Миколаївської міської ради, як головний розпорядник бюджетних коштів, дозволило передбачити попередню оплату для укладання договору на виконання підрядних робіт, відповідно до п.п. 3, п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 №117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» по об`єкту: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» . При цьому зазначено, що розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу підрядних робіт і підрядник зобов`язується використати одержаний аванс протягом одного місяця (1-го місяця). По закінченні місячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

22.11.2018 року між Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Капітальне будівництво міста Миколаєва» (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ніка-Дорбуд» (генпідрядник) укладено договір підряду №128 (далі - Договір), відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов Договору підряду виконати роботи по об`єкту: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 - 45212000-6 - Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (далі - об`єкт), а замовник зобов`язується прийняти їх та оплатити (а.с. 33-46).

Відповідно до п. 1.2 Договору об`єкт будівництва «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» .

Адреса розташування об`єкта: 54000, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Лазурна, 48.

Характер будівництва - реконструкція.

Відповідно до п. 1.3 Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені проектною документацією і можуть бути змінені виключно за погодженням сторін в процесі будівництва у порядку визначеному чинним законодавством України.

Відповідно до п. 2.1 Договору вартість робіт за цим Договором становить 711 112,76 грн., в тому числі ПДВ 118 518,79 грн. та визначається на підставі Договірної ціни. Договірна ціна визначається згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами та доповненнями) на підставі проектної документації та є динамічною.

Відповідно до п. 2.2 Договору джерелом фінансування за цим Договором є кошти міського бюджету або кошти інших джерел, які можуть бути передбачені для фінансування цього Договору.

Відповідно до п. 3.1 Договору джерелом фінансування об`єкту є кошти місцевого бюджету або кошти інших джерел, які можуть бути передбачені для фінансування цього Договору.

Відповідно до п. 3.2 Договору замовник може надавати генпідряднику аванс (попередня оплата) в розмірі, що не перевищує 30% від загальної річної вартості робіт за Договором, відповідно «Порядку державного фінансування капітального будівництва» , затвердженого Постановою КМУ від 27.12.2001 №1764 та постанови КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117.

Відповідно до п. 3.3 Договору попередня оплата надається на строк до 15.12.2018 року. Генпідрядник зобов`язується використати аванс, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» , КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» . Невикористані суми авансу повертаються замовнику не пізніше 16.12.2018 року.

Відповідно до п. 3.4 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися на підставі підписаних з обох сторін Актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3. До названих документів обов`язково надаються замовнику виконавча документація, передбачена вимогами ДБН А.3.1-5-2016 та інших нормативних документів у галузі будівництва, документи щодо якості задіяних матеріалів та конструкцій та документи щодо підтвердження вартісних показників задіяних матеріально-технічних ресурсів. Замовник зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обгрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 10 робочих днів з дня одержання. Залік авансу здійснюється на підставі актів приймання виконаних будівельних робіт - форма КБ-2в, довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат - форма КБ-3.

Відповідно до п. 3.5 Договору оплата виконаних робіт здійснюється замовником протягом 7 банківських днів з дня підписання вищевказаних документів згідно Плану фінансування (Додаток 2) у разі надходження таких коштів з визначених для замовника джерел фінансування на рахунок замовника. Зобов`язання замовника щодо оплати виконаних робіт вважається виконаним з моменту звернення з відповідними документами до органу державної казначейської служби.

Відповідно до п. 5.1.2 Договору початок та закінчення виконання усіх робіт за цим Договором визначається Календарним планом виконання робіт.

Відповідно до п. 5.8.4 Договору передача виконаних робіт генпідрядником і приймання їх замовником оформлюється актом приймання-передачі.

Відповідно до п. 6.1.1, 6.1.2, 6.1.6 Договору генпідрядник у рамках даного Договору зобов`язується зокрема забезпечити початок будівництва через 10 календарних днів з моменту укладення Договору; виконати роботи передбачені даним Договором; щомісяця не пізніше 20 числа звітного місяця надавати замовнику для розгляду акти приймання-передачі виконаних робіт за звітний місяць, з переліком та обсягами виконання робіт із зазначеними сумами вартості виконаної частини робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) в порядку визначеному даним Договором.

Відповідно до п. 7.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором.

Відповідно до п. 7.4.3 Договору у разі прострочення строку повернення невикористаної частини авансу генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.

Відповідно до п. 9.1 Договору у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов`язуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій.

Відповідно до п. 9.3 Договору у разі недосягнення сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку.

Відповідно до п. 10.1 Договору цей Договір набуває чинності з дати його укладання і діє до 25.12.2018 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Відповідно до п. 10.2 Договору закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії Договору.

Відповідно до п. 11.8 Договору усі зміни до цього Договору вносяться в період його дії письмово, шляхом підписання додаткових угод, що є невід`ємною частиною цього Договору.

Сторонами підписано Протокол угоди про договірну ціну договору підряду №128 по об`єкту: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» , в якому сторони засвідчили, що ними досягнуто згоди про вартість договору підряду в сумі, що складає 711 112,76 грн., в тому числі ПДВ 118 518,79 грн. Вказаний Протокол є Додатком №1 до Договору (а.с. 47).

Календарним планом фінансування, який є Додатком №2 до Договору, сторони погодили фінансування на 2018 рік в сумі 711 112,76 грн. (а.с. 48)

Згідно Календарного плану виконання робіт, який є Додатком №3 до Договору, сторони погодили дату закінчення робіт - 25.12.2018 року (а.с. 49).

Сторонами підписано документ Договірна ціна на будівництво «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» , що здійснюється в 2018 році (а.с. 50-51). Вказаний документ містить найменування та обґрунтування витрат, необхідних для будівництва - 711 112,76 грн. з ПДВ.

28.11.2018 року генпідрядник виставив замовнику рахунок №125 на суму 213 333,83 грн. (711 112,76 грн. х 30%), призначення: попередня оплата на придбання матеріалів по об`єкту «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» , згідно договору №128 від 22.11.2018 року (а.с. 53).

Платіжним дорученням №116 від 29.11.2018 року замовник перерахував генпідряднику попередню оплату згідно рахунку №125 від 28.11.2018 року в сумі 213 333,83 грн. (а.с. 54).

14.12.2018 року сторонами підписано Додаткову угоду №1 до Договору (а.с. 52), якою пункт 3.3 Договору викладено у наступній редакції:

« 3.3. Попередня оплата надається на строк до 21.12.2018 року . Генпідрядник зобов`язується використати аванс, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» , КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» . Невикористані суми авансу повертаються замовнику не пізніше 22.12.2018 року.»

Листом - повідомленням №25 від 17.12.2018 року генпідрядник повідомив замовника про те, що з 3 грудня 2018 року виникли несприятливі погодні умови для виконання робіт на об`єкті: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» (а.с. 56).

02.01.2019 року інженер технічного нагляду ОСОБА_1 звернувся до директора КП ММР «Капітальне будівництво міста Миколаєва» зі службовою запискою, в якій повідомив про порушення генпідрядником строку виконання передбачених Договором робіт, просив визначити новий строк прийняття об`єкту в експлуатацію (а.с. 55).

Листом - повідомленням №8 від 11.02.2019 року (а.с. 57) генпідрядник:

- надіслав на адресу замовника для вивчення та підписання Акти виконаних робіт від 20.12.2018 року по будівництву об`єкту «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» ;

- просив замовника зробити цей об`єкт перехідним та заключити з генпідрядником додаткову угоду на 2019 рік та пролонгувати договір підряду на 2019 рік;

- вказав, що наприкінці грудня 2018 року на адресу замовника була надіслана довідка з Українського гідрометеорологічного центру про стан несприятливих погодних умов на момент виконання робіт в грудні 2018 року;

- просив, в разі відмови від подальшої співпраці, вислати письмове доручення на адресу генпідрядника, згідно чинного законодавства, щодо повернення авансу згідно договору підряду від 21.11.2018 року.

У відповідь на вказаний лист, замовник листом №87/18-4 від 20.02.2019 року повідомив генпідрядника про те, що Акти виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» будуть повернені без підпису та затвердження, оскільки зазначені в актах роботи не пред`являлись інженеру з технічного нагляду (будівництво) ІІ категорії ОСОБА_2 , який є відповідальним за здійснення технічного нагляду під час виконання робіт на вищезазначеному об`єкті згідно наказу КП ММР «Капітальне будівництво міста Миколаєва» від 19.11.2018 року за №148. Інженер з технічного нагляду ОСОБА_3 О.Г ОСОБА_4 надає наступні зауваження по об`єкту: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії № 4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» :

- відсутні загальні журнали робіт, журнали прийому будівельних матеріалів, накази по підприємству про відповідальних осіб та інші документи, які дозволяють починати будівельні роботи та здавати їх замовнику після виконання (ТТН, виконавчі схеми, рапорти на механізми, акти на закриття прихованих робіт, та інші);

- журнали виконання робіт та відповідальні працівники на будівництві відсутні, тому в кожний із виходів на вищезазначений об`єкт у інженера з технічного нагляду не було можливості записати зауваження до загального журналу робіт;

- відсутній проект виконання робіт, який повинен бути затверджений замовником, та без якого забороняється починати виконання будівельних робіт, згідно ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» п.5.3.3 та ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека у будівництві» п.4.2.;

- відсутній лист-попередження на адресу замовника про дату початку виконання будівельних робіт по вищевказаному об`єкту;

- ТОВ «НІКА-ДОРБУД» помилково було зруйновано та досі не відновлено інший заасфальтований майданчик на об`єкті: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» , хоча по акту приймання-передачі від 27.11.2018 року за підписом директора ТОВ «Ника -Дорбуд» був переданий справжній будівельний майданчик;

- до здачі інженеру з технічного нагляду першого етапу робіт та підписання відповідного акта на закриття прихованих робіт (розборка старого асфальтобетонного покриття, розробка корита під укладку щебня, трамбування нижнього шару щебня в грунт тощо), забороняється подальше виконання робіт. Тому всі наступні роботи вважаються такими, що виконані з порушенням будівельних норм та всупереч проектній документації;

- роботи з встановлення залізобетонних бордюрів виконані з браком та передчасно (до виконання робіт по бетонуванню фундаментів під металеві стойки огорожі майданчика, периметр яких співпадає з периметром встановлених бордюрів). Бетон, який був застосований для цих робіт, крошиться, що відбувається в разі його укладення при мінусовій температурі наружного повітря без підігріву та захисту від промерзання. Товщина бетону і місця укладки (з розривами знизу) не відповідають проекту. При натисканні на бордюр він гойдається та відходить від вертикалі;

- надані акти виконаних робіт не підкріплені виконавчою документацією та іншими підтверджуючими документами.

Також у листі замовник вимагає повернути невикористані суми авансу в розмірі 213 333,83 грн. Замовник пропонує генпідряднику повернутись до обговорення подальших взаємовідносин після повернення генпідрядником невикористаної суми авансу та виправлення всіх зауважень інженера з технічного нагляду ОСОБА_2 по об`єкту «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» (а.с. 58).

Вказаний лист повернувся на адресу замовника у зв`язку із відмовою генпідрядника від його одержання, що підтверджується інформацією Укрпошти (а.с. 59).

Листом №96/18-04 від 21.02.2019 року (а.с. 60) замовник повідомив генпідрядника про те, що в порушення умов Договору підряду №128 від 22.11.2018 року генпідрядником не було здійснено заліку авансу. В порушення п. 3.3 Договору станом на 22.12.2018 року невикористані суми авансу замовнику повернені не були. Листом від 28.12.2018 року №03-26/2579 «Про надання попередження» Управління державної казначейської служби України у м. Миколаєві Миколаївської області повідомило КП ММР «Капітальне будівництво міста Миколаєва» про неналежне виконання бюджетного законодавства щодо порушення термінів закриття попередньої оплати на загальну суму 213 333,83 грн. по об`єкту: «Реконструкція баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній, 48 у м. Миколаєві» , а також було складено відповідний Протокол №3 про порушення бюджетного законодавства від 28.12.2018 року. На підставі викладеного замовник вимагає повернення невикористаної суми авансу в розмірі 213 333,83 грн.

Листом №20 від 25.02.2019 року (а.с. 61-62) генпідрядник повторно просив замовника підписати акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 щодо виконання робіт по Реконструкції баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній у м. Миколаєві, направлені 11.02.2019 року на адресу замовника; продовжити строк дії договору від 22.11.2018 року за №128.

Листом №36 від 11.03.2019 року (а.с. 66) генпідрядник вкотре просив замовника підписати акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 щодо виконання робіт по Реконструкції баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній у м. Миколаєві, направлені 11.02.2019 року на адресу замовника; підписати протокол угоди про продовження строку дії договору від 22.11.2018 року за №128; у разі наявності з боку замовника заперечень щодо актів приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 щодо виконання робіт по Реконструкції баскетбольного майданчика гімназії №4 по вул. Лазурній у м. Миколаєві просив негайно повідомити про це генпідрядника.

У відповідь на зазначений лист, замовник листом №145/18-04 від 15.03.2019 року (а.с. 63) повідомив генпідрядника про те, що акти приймання виконаних будівельних робіт - форма КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати - форма КБ-3 генпідрядник повинен був надати до 21.12.2018 року. Щодо підписання актів приймання виконаних будівельних робіт - форма КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати - форма КБ-3, які було надіслано генпідрядником 11.02.2019 року, замовник зазначає, що вказані документи не підписані у зв`язку із рядом зауважень, наданих інженером з технічного нагляду ОСОБА_2 Замовник наполягає на поверненні генпідрядником невикористаної суми авансу в розмірі 213 333,83 грн. До листа №145/18-04 від 15.03.2019 року замовником долучено копію листа №87/18-4 від 20.02.2019 року.

Зазначений лист №145/18-04 від 15.03.2019 року отримано генпідрядником 27.03.2019 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 65).

Замовник звернувся до генпідрядника з претензією №174/18-06 від 01.04.2019 року (а.с. 67-68) про повернення невикористаної суми авансу в розмірі 213 333,83 грн. та сплату штрафних санкцій в сумі 26 200,80 грн. згідно Договору підряду №128 від 22.11.2018 року. Вказану претензію генпідрядник отримав 05.04.2019 року.

Доказів надання генпідрядником відповіді на претензію або повернення замовнику суми авансу в розмірі 213 333,83 грн. суду не надано.

На підставі ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов`язання, яке в силу ст. ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст.ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як зазначено вище, додатковою угодою №1 від 14.12.2018 року до Договору підряду №128 від 22.11.2018 року сторонами погоджено, що попередня оплата надається на строк до 21.12.2018 року . Генпідрядник зобов`язується використати аванс, що буде підтверджено примірними формами КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» , КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» . Невикористані суми авансу повертаються замовнику не пізніше 22.12.2018 року.

Належних доказів використання авансу (підписаних генпідрядником та замовником Актів приймання виконаних будівельних робіт - форма КБ-2в, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати - форма КБ-3) суду не надано.

Враховуючи викладене, вимога про стягнення з відповідача суми невикористаного авансу в розмірі 213 333,83 грн. є обгрунтованою.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача пені в сумі 34 297,07 грн., слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. ст. 610, ч. 1 ст. 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Стаття 549 ЦК України встановлює, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

За приписами ч. 1 ст. 231 ГК України законом щодо окремих видів зобов`язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

Відповідно до ч. 6 ст. 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Згідно ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Як зазначено вище, відповідно до п. 7.4.3 Договору у разі прострочення строку повернення невикористаної частини авансу генпідрядник сплачує замовнику пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.

Детальний розрахунок пені наведений у листі замовника №294/39-06 від 03.06.2019 року (а.с. 103-104).

Перевіривши розрахунок розміру пені, судом встановлено, що нарахування пені здійснено за період з 22.12.2018 року по 03.06.2019 року в сумі 34 297,07 грн. Нарахування здійснено, виходячи з подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу (неповернутого авансу) за кожний день прострочення, та в межах шестимісячного строку. Період нарахування визначено вірно.

Судом здійснено перерахунок пені та встановлено, що розмір пені за вказаний період становить 34 279,53 грн. Отже, саме цей розмір пені підлягає стягненню з відповідача. У задоволенні позовної вимоги щодо стягнення пені в сумі 17,54 грн. (34 297,07 - 34 279,53) слід відмовити.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 9109,35 грн., слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Детальний розрахунок інфляційних втрат наведений у листі замовника №294/39-06 від 03.06.2019 року (а.с. 103-104).

Перевіривши розрахунок інфляційних втрат, судом встановлено, що нарахування здійснено за період з грудня 2018 року по квітень 2019 року, нарахування здійснено на суму неповернутого авансу.

Оскільки сторонами погоджено, що попередня оплата надається на строк до 21.12.2018 року, судом здійснено перерахунок інфляційних втрат за період з січня 2019 року по квітень 2019 року, розмір яких склав 7 344,51 грн. Отже, саме цей розмір інфляційних втрат підлягає стягненню з відповідача. У задоволенні позовної вимоги щодо стягнення інфляційних втрат у сумі 1764,84 грн. (9109,35 - 7344,51) слід відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

За змістом статей 524, 533 ЦК України грошовим є зобов`язання, яке виражається в грошових одиницях України (або грошовому еквіваленті в іноземній валюті), тобто будь-яке зобов`язання зі сплати коштів.

Враховуючи викладене, зобов`язання повернути суму попередньої оплати є грошовим зобов`язанням і на нього розповсюджується дія ч. 2 ст. 625 ЦК України.

Таким чином, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Судовий збір у сумі 3851,10 грн. відповідно до ст. 129 ГПК України підлягає стягненню з відповідача на користь прокуратури Миколаївської області пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Оскільки позов задоволено на 99%, з відповідача слід стягнути судовий збір у сумі 3812,59 грн. (3851,10 х 99%).

Керуючись ст.ст. 2, 7, 11, 13, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 195, 196, 210, 220, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-Дорбуд» (54017, м. Миколаїв, вул. Чкалова, 20, офіс 302, код ЄДРПОУ 41303438) на користь Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Капітальне будівництво міста Миколаєва» (54030, м. Миколаїв, вул. Адм. Макарова, 7, код ЄДРПОУ 38457747, розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 в АТ Райффайзен Банк Аваль , МФО 380805 в м. Києві):

- 213 333,83 грн. - суму невикористаного авансу;

- 34 279,53 грн. - пені,

- 7 344,51 грн. - інфляційних втрат.

3. В решті позовних вимог відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Ніка-Дорбуд» (54017, м. Миколаїв, вул. Чкалова, 20, офіс 302, код ЄДРПОУ 41303438) на користь прокуратури Миколаївської області (54030, м. Миколаїв, вул. Спаська, 28, р/р НОМЕР_2 , ЄДРПОУ 02910048, Банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172) суму судового збору в розмірі 3 812,59 грн.

Рішення суду, у відповідності до ст.241 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені судом 11.11.2019.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 15.11.2019.

Суддя Н.О. Семенчук