Постанова

від 20.11.2019 по справі 210/4768/17

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 листопада 2019 року м. Дніпросправа № 210/4768/17(2-а/210/10/19)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.,

за участю сторін (представників): представника відповідача Куреденко О.П., представника позивача Карпенко Я.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради на рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 26 липня 2019 року у справі №210/4768/17 (2-а/210/10/19) за позовом Приватного підприємства "НВП Строймонтажналадка" до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, припису, скасування протоколів,-

ВСТАНОВИВ:

26 жовтня 2017 року позивач звернувся до суду з позовом до відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування №74-ЮР, №75-ЮР від 31.08.2017 року, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №84 від 16.08.2017 року; протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2017 року та від 16.08.2017 року.

Рішенням Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 26 липня 2019 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить постанову суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволені позову відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована неврахування судом першої інстанції доказів про обізнаність позивача про проведення перевірки, виявлені порушення позивачем не спростовані, обґрунтованого висновку щодо поршень не містить і рішення суду першої інстанції. Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не складався у відповідності КпАП України та не є рішенням відповідача і не підлягає оскарженню.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні. У відзиві зазначає, що судом першої інстанції вірно встановлено про проведення перевірки з порушенням порядку, встановленому законодавством, а отже позивач був позбавлений можливості спростувати визначені відповідачем порушення у акті перевірки. Також зазначає про незгоду з визначеними порушеннями перевіркою, оскільки такі не мали місце.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав в ній викладених. Суду зазначив, що позивачу було відомо про проведення перевірки, що підтверджується листуванням. Акт перевірки, протокол та припис були направлені після її проведення. Розгляд справи про порушення у сфері містобудування було розглянуто не у присутності представника позивача оскільки це не заборонено нормами законодавства. Також зазначає, що іншими судовими рішеннями встановлено підтверджені порушення, виявлені під час перевірки.

Представник позивача в судовому засіданні щодо задоволення апеляційної скарги заперечив, надав пояснення відповідно доводам поданого відзиву.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що 01.09.2017р. позивачем - ПП НВП Строймонтажналадка було отримано поштовий лист, який містив акт за результатами проведення позапланової перевірки №07116082017 на об`єкті: будівля амбулаторії №5 КУ Центр первинної медико-санітарної допомоги №6 Криворізької міської ради, розташованої за адресою: вул. П. Мирного, 18, м. Кривий Ріг , складений головними спеціалістами відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Єфімовою Н.В. та Терещенко В.В., два протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2017р. та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №84 від 16.08.2017р. В протоколах було зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 31.08.2017р. об 11 годині 20 хв., а лист позивачем отримано на день пізніше 01.09.2017р., що позбавило Позивача можливості бути присутнім при розгляді.

14.09.2017 р. ПП НВП Строймонтажналадка було отримано поштовий лист, який містив постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 74-ЮР від 31.08.2017р. та № 75-ЮР від 31.08.2017р., складені начальником відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради - Лисенко І.П.

Позивач не погоджуючись з постановами, приписом та протоколами, у жовтні 2017р. звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги дійшов висновку про порушення процедури проведення перевірки та відсутністю підстав виконання припису, оскільки замовник будівництва реєстрував декларацію про готовність об`єкту до експлуатації, що на думку суду свідчить про здійснення робіт (будівництва) відповідно до документації, а також складання протоколів у порушення норм КпАП України.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Спірним у даному випадку є правомірність прийняття постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, припису та складання протоколів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З матеріалів справи вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Тобто, відносини позивача з відповідачем виникли з приводу притягнення позивача до фінансової відповідальності за порушення норм, передбачених Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , а не до адміністративної відповідальності, передбаченої КУпАП.

Таким чином суд першої інстанції помилково розглянув справу в порядку ст. 286 КАС України.

Щодо правомірності прийняття оскаржених постанов та припису.

Так, скаржник зазначає, що позивачу про проведення перевірки не повідомлялось, з цих підстав не був присутнім під час проведення позапланової перевірки. Не було завчасно направлено акт перевірки та протоколи про порушення у сфері містобудування, у зв`язку з чим не міг надати пояснення та докази під час розгляду матеріалів про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", в редакції на час виникнення правовідносин, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ №553 від 23.05.2011р. затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі Порядок №553).

Відповідно до п. 1 Порядку №553, такий визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі Закон №877).

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону №877 суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до п. 5 Порядку№553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п. 9, 13 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У п.п. 16-19 Порядку № 553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Згідно п. 21 Порядку № 553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Отже, проведення перевірки здійснюється у присутності суб`єкта містобудування та кожному із суб`єктів містобудування, яких стосується проведення перевірки, мають бути забезпечені вищезазначені права.

Судом встановлено, що перевірка була проведена у період з 01.08.2017 до 16.08.2017 на підставі наказу про проведення позапланової перевірки від 14.07.2017 №90 та направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 14.07.2017 №175 на об`єкті будівництва: 50099, Дніпропетровська область , місто Кривий Ріг, вулиця Панаса Мирного, будинок 18 . Капітальний ремонт будівлі амбулаторії №5, КУ Центр первинної медико - санітарної допомоги №6 (далі - об`єкт будівництва) щодо дотримання суб`єктами містобудування: Комунальна установа Центр первинної медико-санітарної допомоги №6 Криворізької міської ради, ФОП ОСОБА_3 , ПП НВП Строймонтажналадка , ГІП ОСОБА_2 , ДП ДПІ Кривбаспроект вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за результатами якої складено акт від 16.08.2017р. №07116082017.

Відповідач не спростовує та не надає доказів повідомлення позивача про проведення такої перевірки.

Матеріали справи містять докази вручення направлення на проведення перевірки керівнику Комунальної установи Центр первинної медико-санітарної допомоги №6 Криворізької міської ради.

Про складання акту, припису, протоколів позивач дізнався 01.09.2017р., отримавши їх копії поштою.

14.09.2017р. отримав поштою постанови про накладення штрафу.

Таким чином з матеріалів справи вбачається, що контролюючий орган не дотримався вимог Закону, щодо повідомлення позивача про проведення перевірки що призвело до порушення прав останнього та мало істотний вплив на прийняті за наслідками заходу контролю рішення відповідача.

Щодо посилання представника відповідача, що норми чинного законодавства не визначають процедури повідомлення суб`єктів містобудування, на переконання колегії суддів не можуть бути підставою не повідомлення таких суб`єктів про проведення перевірки, із забезпеченням наявністю про це доказів.

Зазначення представником відповідача суду, що саме з листа від 10.08.2017р. вбачається, що позивачу повідомлено про проведення перевірки, є помилковим, оскільки відповідно до вказаного листа не вбачається, що позивача було саме повідомлено про проведення перевірки відносно позивача як суб`єкта містобудівної діяльності із зазначенням періоду її проведення та вказівки можливості бути присутнім під час її проведення. Крім того, враховуючи дату листа відповідача - 10.08.2017р., та період проведення перевірки - 01.08.2017-14.08.2017, такий не може свідчити про повідомлення позивача про її проведення. (а.с. 65, 94)

Постановою КМУ від 06.04.1995р. №244 затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 17 вказаного Порядку справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Вказана норма передбачає розгляд справи без присутності суб`єкта містобудування, проте за умови повідомлення такого за три доби до дня розгляду справи.

Відповідачем не було надано доказів повідомлення позивача про час і місце розгляду справи, про що свідчить отримання позивачем протоколів 01.09.2017р., а постанови прийняті відповідачем 31.08.2017р.

Таким чином, під час перевірки та прийняття припису та постанов відповідачем не надавалась оцінка доводам та доказам які б мав надати позивач.

Вочевидь, що право особи на участь в процесі прийняття рішення було порушено; оскаржувані рішення прийняті з порушенням норм чинного законодавства, а тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги в частині, що стосується оскарження постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскільки процедура проведення перевірки була порушена, це є достатньою підставою для скасування результатів такої перевірки, а тому іншим доводам суд апеляційної інстанції оцінки не надає.

Така правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 27.02.2019 справа 3210/3059/17.

Щодо посилання відповідача на інші судові рішення, за позовами фізичних осіб, які здійснювали авторський нагляд та технічних нагляд щодо виконання будівельних робіт здійснених позивачем, колегія суддів зазначає, що такі особи оскаржували притягнення їх до відповідальності саме за неналежне здійснення авторського та технічного наглядів.

Проте колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині, що стосується задоволення судом позовних вимог про визнання протиправним та скасування протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2017 року, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 18 та п. 19 ч, 1 ст. 4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Однак, протокол лише підтверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, він не є рішеннями суб`єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обов`язків осіб чи суб`єктів владних повноважень, протокол не є нормативно-правовим актом чи індивідуальним актом у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 19, п. 18, п. 19 ч.1 ст. 4 КАС України, а отже не породжує правовідносини, що можуть бути предметом спору.

Крім того, протоколи не складались у відповідності до норм КпАП України.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково розглянув заявлені такі позовні вимоги а тому в цій частині рішення суду підлягає скасуванню та закриттю провадження у справі.

Велика Палата Верховного Суду у постановах зазначає, що поняття спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства слід тлумачити в більш широкому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, так і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду, а тому суд правомірне не роз`яснив позивачу, до суду якої юрисдикції він має звертатися з таким позовом.

Таку правову позицію викладено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року у справі № 9901/152/18, від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18, 27 лютого 2019р. у справі № 9901/798/18.

Вищезазначене не було враховано судом першої інстанції, а тому колегія суддів доходить висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

На підставі викладеного, керуючись ч.1 ст.317, ст.ст. 321, 322, 325, 327 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради з задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 26 липня 2019 року у справі №210/4768/17 (2-а/210/10/19) за позовом Приватного підприємства "НВП Строймонтажналадка" до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, припису та протоколів скасувати та прийняти у справі нове судове рішення.

Провадження у справі в частині позовних вимог Приватного підприємства "НВП Строймонтажналадка" до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування протоколів про порушення у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2017р. закрити.

Позов Приватного підприємства "НВП Строймонтажналадка" до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю Виконкому Криворізької міської ради про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування, припису задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування №74-ЮР, №75-ЮР від 31.08.2017 року, та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №84 від 16.08.2017 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20 листопада 2019року.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя С.В. Білак

суддя В.А. Шальєва