Ухвала

від 18.11.2019 по справі 296/9445/19

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/9445/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Житомир

Житомирський апеляційний суд у складі суддів:

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в м. Житомирі апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 12019060000000229,

за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

адвоката ОСОБА_10 ,

власників майна ОСОБА_8 , ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 25.09.2019 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_11 , про накладений арешту на документи та предмети, вилучені 23.09.2019 у ході проведення обшуку на території майнового комплексу сільськогосподарського Товариства з обмеженою відповідальністю «Маяк», за адресою; Житомирська область, Народицький район, с. Межиліска, вул. Злагоди (Жовтнева),5.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що оскаржувана ухвала є незаконною, необґрунтованою та такою, що постановлена з порушенням норм кримінального процесуального закону.

Зазначає, що висновок суду про те, що речі та документи, які були вилучені в ході обшуку, є речовими доказами є безпідставним, оскільки постанова про визнання речовими доказами не виносилася, а тому, враховуючи вимоги ст.110 КПК України, слідчий не має підстав стверджувати, що тимчасово вилучені предмети мають ознаки речових доказів. Крім того відсутній протокол огляду речових доказів, які були вилучені слідчим.

Посилається на те, що слідчим суддею у порушення вимог ст.172 КПК України, розгляд клопотання слідчого про арешт майна здійснювався без виклику власників речей та документів. Крім того розгляд клопотання слідчого про арешт майна здійснювався за відсутності слідчого, при цьому в матеріалах справи відсутня заява слідчого про розгляд клопотання у її відсутність, як це було зазначено в ухвалі слідчого судді.

Зазначив, що згідно фабули кримінального провадження №12019060000000299, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не є особами щодо яких здійснюється провадження, не мають статусу підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого у вказаному кримінальному провадженні, тому ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 25.09.2019 про накладення арешту на речі та документи є незаконною. ОСОБА_8 використовує земельні ділянки на підставі підписаних з Народицькою селищною радою договорів оренди землі.

Послався на те, що, під час обшуку були вилучені речі та документи третіх осіб, які не мають жодного відношення до вказаного кримінального провадження.

Вказав, що обшук, який було проведено 23.09.2019 є незаконним, оскільки був проведений за адресою, яка не відповідає дійсності та в будівлях, які не зазначені в ухвалі слідчого судді про обшук та належать ОСОБА_7 , що підтверджується інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно.

Зазначає, що строк на апеляційне оскарження ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 25.09.2019 є не пропущеним, оскільки розгляд клопотання слідчого відбувся без участі особи, на майно якої накладено арешт, а копію ухвали отримано представником ОСОБА_7 01.11.2019 під час ознайомлення з матеріалами провадження.

Згідно ухвали Корольовського районного суду м. Житомира від 25.09.2019 року слідчий суддя задовольнив клопотання слідчого про арешт майна.

Накладено арешт на документи та предмети, вилучені 23.09.2019 в ході проведення обшуку на території майнового комплексу сільськогосподарського Товариства з обмеженою відповідальністю «Маяк» за адресою: Житомирська область, Народицький район, с. Межиліска, вул. Злагоди (Жовтнева), 5, а саме:

Журнал з рукописними написами (Журнал №1);

Журнал з рукописними написами (Журнал №2);

Журнал з рукописними написами (Журнал №3);

Довідка Народицької сільської ради від 07.08.2019, на 1 арк.;

Клопотання про надання в оренду земельної ділянки та його копія, на 2 арк.;

Три чеки;

Витяг з Державного земельного кадастру на 1 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 2 арк.;

Витяг з Державного земельного кадастру на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 4 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 1 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 2 арк.;

Договір суборенди земельних ділянок від 06.05.2018, на 5 арк., з додатками;

Перелік земельних ділянок на 7 арк.;

Акт прийому-передачі, на 1 арк.;

Лист Народицької РДА №01-35/419 від 26.02.2019, на 6 арк.;

Протокол загальних зборів учасників №1 від 07.10.2018, на 2 арк.;

Витяг з ЄДРПОУ на 7 арк.;

Виписка з ЄДРПОУ на 2 арк.;

Довіреність на-1 арк.;

Договір оренди земельної ділянки на 6 арк.;

Аркуш паперу з рукописними записами, на 1 арк.;

Підшивка «Результати радіологічного обстеження», на 20 арк.;

Договір оренди землі від 19.04.2019 №61, на 6 арк.;

Флеш-карта «Kingston», об`ємом 16 Гб;

Флеш-карта «Kingston», об`ємом 32 Гб;

Журнал з рукописними записами з обкладинкою зеленого кольору (журнал №4);

Блокнот з рукописними записами;

Витяг з Державного земельного кадастру, на 1 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки, на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 1 арк.

Своє рішення слідчий суддя обґрунтував тим, що з метою забезпечення збереження речових доказів, які були вилучені, документи та предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, для запобігання можливості їх приховування, використання, передачі та відчуження, проведення будівельно-технічної, почеркознавчої, економічної експертиз, а також ревізії фінансово-господарської діяльності вказаних підприємств необхідно накласти на них арешт.

Під час досудового розслідування встановлено, що у провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019060000000299 від 23.08.2019, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.197-1 КК України.

Згідно матеріалів, які стали підставою для реєстрації кримінального провадження, фізична особа-підприємець ОСОБА_8 самовільно, без будь-яких правовстановлюючих документів (договорів), використовує земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної та комунальної форми власності, загальною площею 333,2769 га, які розташовані за межами населених пунктів с. Межиліска та с. Гуто-Мар`ятин, Народицького району, Житомирської області,

У ході безпосереднього обстеження земельних масивів державної та комунальної форми власності на території Народицької селищної об`єднаної територіальної громади за межами вказаних населених пунктів, встановлено, що земельні ділянки за кадастровими номерами 1823782000:04:005:000; 1823782000:04:008:0001; 1823786000:04:006:0001; 1823782400:07:004:0010 загальною площею 239,1972 га використовувались під вирощування сільськогосподарської агрокультури (пшениці), про що свідчить велика кількість стеблової маси (стерні) на полях після збору врожаю, частина земельної ділянки за кадастровим номером 1823782000:04:005:0005 площею 48,9407 га знаходиться під посівом соняшнику, частина земельної ділянки за кадастровим номером 1823782400:07:004:0008 площею 45,1390 га використовується під вирощування сільськогосподарської агрокультури проса.

Згідно інформації Народицької селищної ради (лист №01-26/949 від 07.08.2019) землекористувачем вказаних земельних ділянок являється ФОП ОСОБА_8 .

Разом з цим, відповідно до отриманої інформації з Народицької РДА, розпорядження про передачу у власність або користування земель сільськогосподарського призначення державної форми власності на території Народицької селищної ради за межами населених пунктів с. Межиліска та с. Гуто-Мар`ятин не приймалися, що відповідно до вимог ст.1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" свідчить про факт самовільного зайняття земельної ділянки.

Таким чином, ФОП ОСОБА_8 діє всупереч вимогам ст.124, ст.125, ст.126 Земельного кодексу України, якими передбачено, що право власності на земельні ділянки, а також постійного користування та право оренди земельних ділянок виникають з моменту державної реєстрації цих прав. Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень".

Відповідно до ст.1 Закону України "Про оренду землі" оренда землі - це засноване, на договорі строкове платне володіння та користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.

Поряд з цим, згідно отриманих даних з ГУ Держгеокадастру у Житомирській області (лист №10-6-0.45-5333/2-19 від 14.08.2019), орієнтований розмір заподіяної шкоди державі діями ФОП ОСОБА_8 становить 350687,29 грн.

Вказані обставини попередньо кваліфіковані досудовим розслідуванням за ч.1 ст.197-1 КК України.

19.09.2019 слідчий суддя Корольовського районного суду надав дозвіл на проведення обшуку на території майнового комплексу сільськогосподарського Товариства з обмеженою відповідальністю «Маяк» (код ЄДРПОУ 03743919) за адресою: Житомирська область, Народицький район, с. Межиліска, вул. Злагоди (Жовтнева), 5. В ході проведення обшуку 23.09.2019 вилучено наступне:

Журнал з рукописними написами (Журнал №1);

Журнал з рукописними написами (Журнал №2);

Журнал з рукописними написами (Журнал №3);

Довідка Народицької сільської ради від 07.08.2019, на 1 арк.;

Клопотання про надання в оренду земельної ділянки та його копія, на 2 арк.;

Три чеки;

Витяг з Державного земельного кадастру на 1 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 2 арк.;

Витяг з Державного земельного кадастру на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 4 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 1 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 2 арк.;

Договір суборенди земельних ділянок від 06.05 .2018, на 5 арк., з додатками;

Перелік земельних ділянок на 7 арк.;

Акт прийому-передачі, на 1 арк.;

Лист Народицької РДД №01-35/419 від 26.02.2019, на 6 арк.;

Протокол загальних зборів учасників №1 від 07.10.2018, на2 арк.;

Витяг з ЄДРПОУ на 7 арк.;

Виписка з ЄДРПОУ на 2 арк.;

Довіреність на 1 арк.;

Договір оренди земельної ділянки на 6 арк.;

Аркуш паперу з рукописними записами, на 1 арк.;

Підшивка «Результати радіологічного обстеження», на 20 арк.;

Договір оренди землі від 19.04.2019 №61, на 6 арк.;

Флеш-карта «Kingston», об?ємом 16 Гб;

Флеш-карта «Kingston», об?ємом 32 Гб;

Журнал з рукописними записами з обкладинкою зеленого кольору (журнал №4);

Блокнот з рукописними записами;

Витяг з Державного земельного кадастру, на 1 арк.;

Кадастровий план земельної ділянки, на 1 арк.;

Викопіювання з карти на 1 арк.

Вказані вилучені речі та документи підлягають додатковому дослідженню, в тому числі й в рамках судових експертиз, мають статус речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому ст.382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як вбачається з матеріалів провадження, розгляд клопотання слідчого відбувся без виклику осіб, на майно яких накладено арешт. Копію оскаржуваного рішення представник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 отримав 01.11.2019 під час ознайомлення з матеріалами провадження, після чого у встановлений законом строк була подана апеляційна скарга.

Враховуючи зазначені обставини, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді не пропущений.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апелянта стосовно того, що судовий розгляд клопотання слідчого відбувся в порушення вимог ч.1 ст.172 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Розгляд клопотання про арешт майна без повідомлення його власника можливе лише у випадках, передбачених ч.2ст.172 КПК України.

Як вбачається з матеріалів провадження, в порушення положень ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна, яке було тимчасово вилучене під час обшуку, розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі власника майна, оскільки в слідчого судді були відсутні підстави вважати, що таке неповідомлення власника буде процесуально необхідним з метою забезпечення арешту, як це передбачено ч.2 ст.172 КПК України.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя своє рішення мотивував необхідністю накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, якими є вилучені 23.09.2019 документи та предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, для запобігання можливості їх приховування, використання, передачі та відчуження та те, що дані документи необхідні для проведення в подальшому ряду експертиз у кримінальному провадженні.

Проте погодитись з таким висновком суду не можна, оскільки його зроблено без повного з`ясування усіх обставин справи.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.131 КПК України арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведене, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Арешт майна це один із заходів забезпечення кримінального провадження, суть якого відповідно до вимог ч.1ст.170 КПК України, полягає у тимчасовому, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та\або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумної підозри вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Згідно ч.2ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1)збереження речових доказів;

2)спеціальної конфіскації;

3)конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4)відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.3 зазначеної статті, в цьому випадку арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 ст.173 КПК України передбачено перелік обставин, які підлягають врахуванню при вирішенні питання про арешт майна, в тому числі, якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу, врахуванню підлягає: 1) правова підстава для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 4) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з нормами Глав 10 та 17 КПК України правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.

Як зазначено в клопотанні про накладення арешту на майно, у провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019060000000299 від 23.08.2019. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України.

Слідчий суддя, приймаючи рішення про задоволення клопотання слідчого щодо арешту майна, зазначеного в клопотанні, не переконався в обґрунтованості доводів клопотання слідчого та не перевірив їх під час судового розгляду.

Як вбачається з матеріалів провадження, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.197-1 КК України, нікому про підозру не повідомлено, конфіскація чи спеціальна конфіскація майна згідно чинного законодавства за вчинення вказаного злочину не передбачена, цивільний позов не заявлено, що було підтверджено прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор послався на те, що вилучені під час проведення 23.09.2019року обшуку документи мають ознаки речових доказів по вказаному кримінальному провадженню і підлягають дослідженню в рамках призначеної земельно-технічної експертизи.

В матеріалах провадження наявна копія ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 16.10.2019 року, якою призначено земельно технічну експертизу у кримінальному провадженні №12019060000000299 від 23.08.2019 та поставлені експерту відповідні запитання.

Однак, з даної ухвали слідчого судді не вбачається, що для вирішення поставлених експерту питань необхідно провести дослідження саме тих документів, які були вилучені у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Під час розгляду клопотання слідчим та прокурором не було доведено, які ознаки речового доказу, передбачені у ст.98 КПК України, у даному кримінальному провадженні мають документи, вилучені під час проведення обшуку 23.09.2019року, а отже не доведено, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та свободи особи, як накладення арешту на це майно.

Згідно ч.1ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Доводи,викладені вапеляційній скарзі,колегія суддіввизнає обґрунтованими,оскільки вонипідтверджені належнимидоказами,дослідженими підчас апеляційногорозгляду.Слідчим тапрокурором відповіднодо ст.132КПК України не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які орган досудового розслідування посилається у клопотанні про арешт майна, а слідчий суддя, відповідно до положень ст.94 КПК України, належним чином не оцінив їх з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Доказів, яким б спростовувались доводи апеляційної скарги, прокурором під час розгляду справи в апеляційному суді не надано, не спростовуються доводи апелянта і матеріалами провадження.

Відповідно до рішення ЄСПЛ від 09 червня 2005 року у справі «Бакланов проти Російської Федерації», рішення ЄСПЛ від 24 березня 2005 року по справі «Фрізен проти Російської Федерації», Судом наголошується на тому, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання публічної влади у право на повагу до власності має бути законним, держави уповноважені здійснювати контроль за використанням власності шляхом виконання законів. Більше того, верховенство права, одна з засад демократичної держави, втілюється у статтях Конвенції. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.

Проаналізувавши матеріалисудового провадженнята доводиапеляційної скарги,колегія суддіввважає,що зклопотання слідчогота доданихдо нихматеріалів невбачається підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою забезпечення кримінального провадження, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 25.09.2019 року підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на документи та предмети, вилучені 23.09.2019 у ході проведення обшуку на території майнового комплексу сільськогосподарського Товариства з обмеженою відповідальністю «Маяк» (код ЄДРПОУ 03743919), за адресою; Житомирська область, Народицький район, с. Межиліска, вул. Злагоди (Жовтнева),5, слід відмовити.

Керуючись ст.ст.404,407,422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Корольовського районного суду м. Житомира від 25 вересня 2019 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 12019060000000229 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_11 , про накладений арешту на документи та предмети, вилучені 23.09.2019 у ході проведення обшуку на території майнового комплексу сільськогосподарського Товариства з обмеженою відповідальністю «Маяк» (код ЄДРПОУ 03743919), за адресою; Житомирська область, Народицький район, с. Межиліска, вул. Злагоди (Жовтнева),5.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: