Рішення

від 12.11.2019 по справі 160/9272/19

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 рокуСправа № 160/9272/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О.

при секретарі судового засідання Ткач Л.А.

за участю:

представників позивача Фролова П.І., Самець О.В.

представника відповідача Чередниченко Я.В.

третьої особи Тіцького А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Будкомфорт-Дніпро про скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

24.09.2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Будкомфорт-Дніпро , в якому просить суд:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа №128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Гавриленко,4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7-капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-04-18-001168-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа №128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Гавриленко,4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7-капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-04-18-001168-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з висновком від 16.09.2019 року Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленко, буд. 4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-04-18-001168-а. Позивач вважає, що вказані відповідачем порушення у висновку є необґрунтованими та незаконними.

Позивач зазначає, що у п. 7 розділу І тендерної документації відповідно до ст. 15 Закону України Про публічні закупівлі зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель. Зазначено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Тобто, учасники можуть використовувати будь-яку мову для підготовки своїх тендерних пропозицій. Відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

Окрім того, за поясненням позивача, інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана у пункті 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку, виявилася видаленою частина речення, оскільки крапка відсутня після фрази Кінцевий строк подання тендерних пропозицій . В будь-якому випадку, як пояснює позивач, кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі та документі, що автоматично формується системою, а саме, в оголошенні про проведення відкритих торгів. Таким чином, учасники мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій, а дана технічна помилка не впливає на можливість подання учасникам своїх тендерних пропозицій.

Також, позивач зазначає, що у п. 12.2 проекту договору, опублікованому у закупівлі, вказано, що усі правовідносини, що виникають з цього Договору або пов`язані із ним, регламентуються цим Договором та відповідними нормами чинного законодавства України. Отже, зазначення даної вимоги в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, оскільки дана вимога встановлена статтею 36 Закону України Про публічні закупівлі та в будь-якому випадку виконується сторонами.

Позивач зауважує щодо наявності у ТОВ Будкомфорт-Дніпро матеріально-технічної бази та вказує, що ТОВ Будкомфорт-Дніпро відповідає умовам п. 5 розділу ІІІ тендерної документації, оскільки учасником у складі тендерної пропозиції подано гарантійний лист № 2/22 від 02.05.2019 року щодо відповідності умовам тендерної документації та щодо дійсності документів.

Позивач наголошує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ Будкомфорт-Дніпро міститься у прикріпленому файлі листи_довідки.pdf за вих. № 2/30 від 02.05.2019 року і повністю відповідає умовам укладеного договору із дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

За результатами проведеного аукціону, учасником-переможцем закупівлі було надано на адресу департаменту оновлено тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати, (що у свою чергу знімаю додаткові фінансові зобов`язання із замовника - покращення для нього умов виконання договору). Даний проект, який надано за результатами проведеного аукціону, був погоджений сторонами та укладений.

Таким чином, на думку позивача, договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та повністю відповідає змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.

Ухвалою суду від 30.09.2019 року було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.

17.10.2019 року позивачем до суду було надано додаткові пояснення вх. № 58673/19, які було долучено до матеріалів справи та відповідно до яких позивач зазначає, що з боку відповідача є уставлена практика ухвалення висновків без чіткого та конкретного формування дій, що має наслідком подальшого скасування таких висновків судами. На думку позивача, фактично у даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог чинного законодавства в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Заперечуючи проти позову, 18.10.2019 року відповідачем було надано до суду відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи. Відповідач вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Керуючись п.1 ч. 2 ст. 7-1 Закону України № 922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 28.08.2019 року № 158 Про початок здійснення моніторингу закупівель , згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2019-04-18-001168-а.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-04-18-001168-а, відповідачем було складено висновок від 13.09.2019 року № 371, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель, у відповідності до вимог ч.6 ст. 7-1 Закону України № 922.

Так, моніторингом установлено, що на порушення п.12 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922 позивачем в п. 7 розділу І тендерної документації не заначено інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції учасників.

Окрім того, опрацюванням інформації, яка оприлюднена замовником в електронній системі закупівель до оголошення UA-2019-04-18-001168-а встановлено, що у п. 1 розділу ІІІ тендерної документації замовник зазначив про наступне: Тендерна пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, наприклад: відсутність нумерації сторінок та підписів на окремих документах, технічні помилки та описки . Відповідно до ч. 4 ст.22 Закону України № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Також, відповідач зазначає, що твердження позивача щодо технічної помилки, яка призвела до відсутності в п.1 розділу IV тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є необґрунтованим, оскільки для учасників торгів є незрозумілим протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості.

Моніторингом встановлено, що на порушення п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922 замовником в проекті договору, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов. Також встановлено, що умови договору від 24.05.2019 року №15ПД/19 відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця.

Відповідач зазначає, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ Будкомфорт-Дніпро вимогам тендерної документації, а саме: в порушення умов п. 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності матеріально-технічної бази не надав усі додатки, зміни та доповнення до договору суборенди нерухомого майна (приміщення за адресою: вул. Будівельників, 43) від 02.05.2018 року №1/БД, які відповідно до п. 11.4 цього договору є невід`ємними частинами, чим не підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям, що суперечить пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Окрім того, у наданому складі тендерної пропозиції договору оренди (приміщення за адресою: Донецьке шосе, 122 к) від 01.04.2019 року № А01/004/01/19 строк оренди приміщення складає 12 місяців з моменту підписання акту прийому-передачі (01.04.2019 року), тобто до 01.04.2020 року, що не відповідає умовам п. 5 розділу ІІІ тендерної документації - термін оренди - не менше, ніж до 31.12.2020 року .

На порушення п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України № 922 позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Будкомфорт-Дніпро , як таку що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 24.05.2019 року № 15ПД/19 на суму 3 082 919,48 грн.

За вказаних обставин, відповідач зазначає, що діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

21.10.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю Будкомфорт-Дніпро було подано до суду пояснення щодо позовної заяви вх. № 59424/19, відповідно до яких третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача вказує, що договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та повністю відповідає змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону, тому просить суд задовольнити позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради в повному обсязі.

24.10.2019 року позивачем було подано відповідь на відзив вх. №60459/19, яку долучено до матеріалів справи та відповідно до якої позивач просить задовольни позовні вимоги в повному обсязі.

29.10.2019 року відповідачем надано до суду заперечення на відповідь на відзив вх. № 61574/19, які долучено до матеріалів справи та відповідно до яких відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

У судове засідання прибули представники позивача, представник відповідача та третя особа.

Представники позивача під час судового розгляду справи підтримали заявлені позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник відповідача заперечувала проти задоволення позовних вимог, пояснивши, що оскаржуваний висновок було прийнято правомірно, а дії відповідача з цього приводу були вчинені у межах повноважень, встановлених законом.

Третя особа під час судового засідання просила задовольнити позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради в повному обсязі.

Суд, заслухавши думки сторін, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов наступних висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 18.04.2019 року департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленка, 4. Коригування (ДК 021:2015- 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, UA-2019-04-18-001168-а.

Вказана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи Prozorro - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-18-001168-а.

Участь у закупівлі приймали учасники, а саме: ТОВ Будкомфорт-Дніпро (код ЄДРПОУ 38836305) - 3 082 919,48 грн., ТОВ Богарт Буд (код ЄРПОУ 35987296) - 2 773 709,88 грн., ТОВ Інжинірінг Буд (код ЄДРПОУ 41397725) - 3 085 916,40 грн.

Судом встановлено, що переможцем публічних закупівель було визнано ТОВ Будкомфорт-Дніпро (код ЄДРПОУ 38836305).

Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 28.08.2019 року № 158 вказану закупівлю було включено до переліку закупівель, що підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

У межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-04-18-001168-а) та відповідно до п.п. 6, 11 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , постала потреба отримання пояснень від позивача, які були надані. Не зважаючи на пояснення позивача, Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок від 16.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленка, 4. Коригування (ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-04-18-001168-а.

Позивач, не погодившись з діями відповідача та висновком відповідача, звернувся до адміністративного суду з позовом. Тому, спірні правовідносини між сторонами виникли з приводу протиправності висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленка, 4. Коригування (ДК 021:2015 - 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-04-18-001168-а.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст.5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922, таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 71 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106.

Відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО (далі по тексту ДП ПРОЗОРРО ), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України Про публічні закупівлі цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель, відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України Про публічні закупівлі роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

В Законі №922 зазначено два типи процедури відкритих торгів в залежності від вартісної межі закупівлі, а саме:

- відповідно до ч.1 ст.2 Закону №922 - відкриті торги;

- відповідно до ч.4 ст.10 Закону №922 - відкриті торги з публікацією англійською мовою.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 10 Закону № 922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень;

оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайтах замовника (у разі наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування.

Тендерні процедури закупівлі не можуть проводитися до/без оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу згідно із частиною першою цієї статті.

Згідно ч.2 ст. 23 Закону зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Як встановлено судом, підставою для проведення моніторингу закупівлі стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 9 Закону № 922.

Відповідно до оскаржуваного висновку, предметом аналізу під час проведення моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі , відповідності тендерної пропозиції переможця торгів вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 18.04.2019 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ Будкомфорт-Дніпро , повідомлення про намір укласти договір, договір від 24.05.2019 року № 15ПД/19 зі змінами, звернення громадської організації Платформа Громадський Контроль , відповідь замовника від 11.09.2019 року, отриману через електронну систему закупівель.

Моніторингом встановлено, що на порушення п. 12, п. 13, п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України № 922 в тендерній документації не міститься інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації не зазначено порядок змін його умов (випадки змін істотних умов договору).

Відповідно до п.п. 7, 12, 13 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Разом з тим, відповідно до ст. 15 Закону України Про публічні закупівлі , під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Як встановлено судом, у п. 7 розділу І тендерної документації позивача, копія якої міститься в матеріалах справи, відповідно до ст. 15 Закону України Про публічні закупівлі зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель, а саме вказано, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Таким чином, суд зазначає, що учасники можуть використовувати будь-яку мову для підготовки своїх тендерних пропозицій. Відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі. Отже, учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.

Також, в п. 1 розділу IV тендерної документації не вказана інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій. Як встановлено судом, відсутність вказаної інформації сталася через технічну помилку, оскільки виявилася видаленою частина речення. Разом з тим, суд зазначає, що кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а також в документі, що автоматично формується системою, а саме - в оголошенні про проведення відкритих торгів. Окрім того, як встановлено судом, час та дата завершення подання тендерних пропозицій учасниками міститься в електронних формах та, сформованому електронною системою закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів. При цьому інформація, зазначена в електронній системі закупівель Prozorro є первісною і такою, що приймається учасниками до уваги щодо подання ними своїх тендерних пропозицій.

Таким чином, суд доходить до висновку, що учасники, що беруть участь у відкритих торгах, мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій, а зазначена технічна помилка не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Щодо відсутності у проекті договору до тендерної документації переліку випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Разом з тим, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, свобода договору.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Окрім того, з п. 12.2 проекту договору, опублікованому у закупівлі, вбачається, що усі правовідносини, що виникають з цього договору або пов`язані із ним, регламентуються цим договором та відповідними нормами чинного законодавства України.

Також, суд зазначає, що Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII, до якого входить стаття 36 щодо можливості змін істотних умов договору, укладеного за результатами процедури закупівлі, є законом, що регулює відносини при проведенні публічних закупівель та є чинним на момент проведення закупівлі позивачем, тобто є нормою чинного законодавства України. Отже, проект договору містить порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору), оскільки жодна з норм чинного законодавства України не містить вимог щодо їх обов`язкового переліку у договорі. Суд зазначає, що у договорі зазначено умови співпраці з дотриманням норм чинного законодавства України.

Таким чином, суд вважає за необхідне зазначити, що зазначення в проекті договору переліку випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі не є обов`язком позивача, оскільки така вимога встановлена законом і в будь-якому випадку виконується сторонами.

Моніторингом закупівлі встановлено, що інформація, викладена у звернені громадської організації Платформа Громадський Контроль від 16.07.2019 року №929d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу закупівлі, підтвердилась в частині невідповідності тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ Будкомфорт-Дніпро вимогам тендерної документації, а саме: в порушення умов п. 5 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації замовника, учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям щодо наявності матеріально-технічної бази не надав усі додатки, зміни та доповнення до договору суборенди нерухомого майна (приміщення за адресою: вул. Будівельників, 43) від 02.05.2018 року № 1/БД, які відповідно до п. 11.4 цього договору є його невід`ємними частинами, чим не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, зазначеним у тендерній документації. Також, у наданому в складі тендерної пропозиції договорі оренди (приміщення за адресою: Донецьке шосе, 122к) від 01.04.2019 року № А01/004/01/19 строк оренди приміщення складає 12 місяців з моменту підписання акту прийому-передачі (01.04.2019 року), що не відповідає умовам п. 5 розділу ІІІ тендерної документації, а саме, термін оренди - не менше, ніж до 31.12.2020 року. З цього приводу суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, відповідно до п. 5 розділу ІІІ тендерної документації учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинні були надати у складі тендерної пропозиції договір оренди офісу та складських або виробничих приміщень, що вказаний в інформаційній довідці, терміном оренди не менше, ніж до 31.12.2020 року (у разі, якщо офіс, складські/виробничі приміщення не є власністю учасника). Таким чином, учасник повинен був підтвердити можливість користуватися приміщенням та можливість користуватися таким приміщенням у строк не менше, ніж до 31.12.2020 року.

ТОВ Будкомфорт-Дніпро у складі своєї тендерної пропозиції було надано договір суборенди нерухомого майна (приміщення за адресою: вул. Будівельників, 43) від 02.02.2018 року №1/БД з додатком № 1 План-схема розташування Об`єкту суборенди та актом приймання-передачі від 02.05.2018 року. Акт приймання-передачі приміщення, відповідно до п. 3.4 договору суборенди від 02.05.2018 року № 1/БД підтверджує факт передання приміщень учаснику в суборенду і можливість користування вказаним приміщенням. Також, судом встановлено, що учасником у складі тендерної пропозиції надано Додаткову угоду № 5 від 31.12.2018 року, що підтверджує можливість користування учасником приміщення у строк до 31.12.2020 року. Отже, суд зазначає, що учасник відповідно до вимог позивача (замовника) підтвердив можливість користування приміщенням та можливість користування таким приміщенням у термін не менше, ніж до 31.12.2020 року, оскільки позивачем не вимагалося інших документів або доказів на підтвердження наявності складських або виробничих приміщень. При цьому, інші укладені додаткові угоди до договору суборенди нерухомого майна від 02.05.2018 року № 1/БД не несуть жодної змістовної складової для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником в тендерній документації.

Щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції договору оренди (приміщення за адресою: Донецьке шосе, 122к) від 01.04.2019 року № А01/004/01/19, строк оренди приміщення якого складає 12 місяців з моменту підписання акту прийому-передачі (01.04.2019 року), що не відповідає умовам п. 5 розділу ІІІ тендерної документації (термін оренди - не менше, ніж до 31.12.2020 року), суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 розділу ІІІ тендерної документації учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинні були надати у складі тендерної пропозиції довідку на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи, де учасник зазначає інформацію про наявність необхідного обладнання та інструменту (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується), в тому числі зазначається інформація про наявність транспорту, адреси офісу та складських або виробничих приміщень учасника, контактні телефони офісу учасника. Договір оренди офісу та складських або виробничих приміщень, що вказаний в інформаційній довідці, терміном оренди не менше, ніж до 31.12.2020 року ( у разі, якщо офіс, складські/виробничі приміщення не є власністю учасника). Отже, учасник мав підтвердити наявність у нього хоча б одного офісу, а саме: можливість користування приміщенням та можливість користування таким приміщенням до 31.12.2020 року, оскільки замовником не встановлено в тендерній документації вимог щодо наявності в учасника більше, ніж одного офісу.

Судом встановлено, що ТОВ Будкомфорт-Дніпро у складі свої тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яка містить інформацію про наявність офісу за адресою: м. Дніпро, вул. Будівельників, 25 та офісу за адресою: м. Дніпро, Донецьке шосе, 122 к. На підтвердження наявності офісу учасником надано договір оренди офісу від 01.01.2019 року № 11-19 за адресою: м. Дніпро, вул. Будівельників, 25 з терміном оренди до 31.12.2020 року. Отже, ТОВ Будкомфорт-Дніпро відповідно до вимог замовника підтвердив наявність у нього хоча б одного офісу, а саме: можливість користування таким приміщенням та можливість користування таким приміщенням у термін не менше, ніж до 31.12.2020 року.

Окрім того, ТОВ Будкомфорт-Дніпро за його бажанням також додатково було надано договір оренди іншого офісу за адресою: м. Дніпро, Донецьке шосе, 122к від 01.04.2019 року № А01/004/01/19. Суд зазначає, що відповідно до п.1 розділу ІІІ тендерної документації замовник не заперечує щодо надання учасником за його бажанням будь-яких додаткових документів. Подання таких додаткових документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації.

Окрім того, суд зазначає, що учасником ТОВ Будкомфорт-Дніпро у складі тендерної пропозиції подано гарантійний лист вих. № 2/22 від 02.05.2019 року, копія якого міститься в матеріалах справи, щодо відповідності умовам тендерної документації та дійсності документів.

Таким чином, суд доходить до висновку, що учасником ТОВ Будкомфорт-Дніпро було підтверджено відповідність тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації.

При проведенні моніторингу, аналізом договору встановлено, що його умови відрізняються від змісту тендерної пропозиції зазначеного учасника-переможця, а саме: п. 3.7 договору від 24.05.2019 року № 15ПД/19 сторонами визначено, що попередня оплата підряднику цим договором не передбачена, що суперечить умовам проекту договору про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ТОВ Будкомфорт-Дніпро . Суд вважає за необхідне вказати наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім встановлених цією частиною випадків.

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Як встановлено судом, проект договору до закупівлі, викладений в Додатку 4, у п. 3.7 дійсно містить умови надання підряднику попередньої оплати. Разом з тим, цей же пункт проекту договору містить умову, відповідно до якої у разі відсутності (затримки) попередньої оплати від замовника, підрядник зобов`язується власними силами та засобами виконувати роботи без попередньої оплати. Окрім того, відповідно до п.4 розділу IV тендерної документації позивачем встановлено вимогу щодо надання гарантійного листа з підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за бажанням) з інформацією про те, що у разі відсутності (затримки) фінансування замовника, учасник власними силами та засобами виконуватиме роботи без попередньої оплати, з відстрочкою платежу, на строк до 120 календарних днів з моменту надання замовником листа-повідомлення про відсутність (затримку) фінансування та повідомленням про необхідність початку виконання робіт. Судом встановлено, що на виконання цієї вимоги у складі тендерної документації ТОВ Будкомфорт-Дніпро надано Лист-гарантію від 02.05.2019 року № 2/20. Отже, тендерна пропозиція учасника містить також і умову щодо погодження працювати без перерахування коштів попередньої оплати.

Відповідно до приписів ч. 1-3 ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

Як встановлено судом, за результатами проведених відкритих торгів ТОВ Будкомфорт-Дніпро було надано на адресу позивача оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати. Суд зазначає, що це знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника та є покращенням для замовника умов виконання договору. Тому, даний проект договору, який було надано за результатами проведеного аукціону, було погоджено сторонами та укладено.

Таким чином, суд доходить до висновку, що договір укладено у відповідності до норм чинного законодавства України та відповідає вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі за результатами проведеного аукціону.

Також, суд вважає за необхідне зазначити, що у п. 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, відповідачем не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично не можливим виконання висновку. Формулювання зобов`язання не містить чіткого переліку дій, які б мав здійснити позивач.

В даному випадку має місце спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині корегування роботи підконтрольної установи, є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17 та від 08.05.2018 у справі №826/3350/17.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23 лютого 2006 року № 3477-VI, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. А відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008р.) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території Комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа №128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленко, 4. Коригування (ДК 021:2015:-45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація), ІD: UA-2019-04-18-001168-а.

Таким чином, суд доходить висновку щодо задоволення вимог в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд згідно зі ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням принципу змагальності, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі (ст. 9 КАС України), положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачають не лише обов`язок суб`єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч. 2 ст. 77 КАС України), але й обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 77 КАС України).

З приводу розподілу судових витрат суд зазначає, з матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позовної заяви до суду у розмірі 1921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 27426 від 20.09.2019 року, оригінал якого міститься в матеріалах справи. Враховуючи повне задоволення позовних вимог, судові витрати підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Будкомфорт-Дніпро про скасування висновку - задовольнити повністю.

Визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленко, 4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7-капітальний ремонт і реставрація), ІD: UA-2019-04-18-001168-а.

Скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 16 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Капітального ремонту об`єктів благоустрою території комунального закладу освіти Середня загальноосвітня школа № 128 Дніпровської міської ради, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Гавриленко, 4. Коригування (ДК 021:2015-45453000-7-капітальний ремонт і реставрація), ІD: UA-2019-04-18-001168-а.

Присудити на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (адреса: пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, Дніпропетровська область, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 40506248) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, код ЄДРПОУ 40477689).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 12.11.2019 року.

Суддя І.О. Лозицька