Постанова

від 26.11.2019 по справі 1540/4556/18

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 листопада 2019 р.м.ОдесаСправа № 1540/4556/18 Головуючий в 1 інстанції: Стефанов С. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Федусика А.Г.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

за участю:

представника позивача Харченка І.Є.,

представника апелянта Салабай О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія АНДСЕР до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішення № 1353 від 29.08.2018 року Про результати позапланової перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР , -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2018 року ТОВ Телерадіокомпанія АНДСЕР звернулось з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №1353 від 29.08.2018 року Про результати позапланової перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР (НР №00975-м від 12.09.2013 року, ефірне мовлення, логотип: А1 ); стягнути з відповідача на користь позивача судові витрати шляхом їх безспірного списання з рахунків Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення за рахунок бюджетних асигнувань.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення рішенням № 1353 від 29.08.2018 Про результати позапланової перевірки ТОВ Телерадіокомпанія АНДСЕР (НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірне мовлення, логотип: А1 ):

- визнала наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19.09.2017 року в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР ;

- до ТОВ ТРК АНДСЕР застосувала санкцію стягнення штрафу у розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення): 25 % (69 762,74грн) за вчинення порушень, передбачених частиною 8 статті 72 Закону № 3759-XII, яким зобов`язано сплатити ТОВ ТРК АНДСЕР в тридцяти денний термін з дня отримання повідомлення Нацрадою про прийняте рішення;

- зобов`язала ліцензіата - ТОВ ТРК АНДСЕР протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства та попереджено, що у разі невиконання ліцензіатом цього рішення Нацрада може застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України. Позивач зауважує, що оскаржуване рішення, ґрунтується на висновку Незалежної медійної ради № 23 від 12.02.2018 щодо допущення ТОВ ТРК АНДСЕР заборони на використання телерадіоорганізацій для розпалювання релігійної ворожнечі та ненависті, передбаченої абзацом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про телебачення і радіомовлення № 3759-XII від 21 грудня 1993 року (далі - Закон № 3759-XII), складеного ще до проведення перевірки в ТОВ ТРК АНДСЕР , який повністю спростовується відповідними висновками спеціалістів, які долучено до акту перевірки Нацради №123 від 16.04.2018 року. До того ж, позивач вказував на те, що Незалежна медійна рада є громадською організацією, яка не наділена повноваженнями проводити експертні дослідження та надані нею висновки фактично лише виражають суб`єктивну думку громадян які не є фахівцями в сфері, яка ними досліджувалася , не несуть жодної відповідальності за зроблені ними висновки, а відтак не можуть носити обов`язкового характеру та не є доказом, який підтверджує наявність з боку ТОВ ТРК АНДСЕР порушень Закону №3759-ХІІ, про які стверджує відповідач. Отже, позивач вважає, що оскаржуване рішення Нацради не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує законні права та охоронювані інтереси ТОВ ТРК АНДСЕР .

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 06 вересня 2019 року визнав протиправним та скасував рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення № 1353 від 29.08.2018 Про результати позапланової перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР (НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірне мовлення, логотип: А1 ).

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення (код ЄДРПОУ 00063928) на користь товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія АНДСЕР (код ЄДРПОУ 24542639) суму сплаченого судового збору в розмірі 1 762,00 грн (тисяча сімсот шістдесят дві гривні нуль копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Національна рада України з питань телебачення та радіомовлення подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначалось, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- судом першої інстанції належно не перевірив відповідність спірного рішення критеріям зазначених у статті 2 КАС України не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції;

- обставини справи встановлені актом № 123 від 16.04.2018 позапланової виїзної перевірки згідно з частиною 2 статті 74 КАС України;

- відсутність дослідження загального тону висловлювань;

- використання як доказ висновків експертів;

- при розгляді результатів позапланової перевірки та оскаржуваного рішення Національна рада діє в межах власної дискреції, що визначається завданнями і функцями, покладеними на даний орган;

- дослідження текстового матеріалу (стенограми телепередачі) не може відобразити загальний тон висловлювання та емоційне сприйняття, яке є наслідком телепередачі, що зафіксована в ефірі ТОВ "ТРК "Андсер";

- як доказ не можуть бути використані результати семантико-текстуальної експертизи, яка здійснена на досліджені лише тексту стенограми телепередачі, а не запису ефіру і не відображають загальний тон висловлювання та емоційне сприйняття глядачем, а тому не можуть надати об`єктивну оцінку стосовно порушення ліцензіатом законодавства.

- Європейський суд з прав людини у справі INSTYTUT EKONOMICHNYKH REFORM, TOV v. UKRAINE Арр. № 61561/08, 2 June 2016 нагадав про розмежування між твердженнями про факти та оціночними судженнями, яке необхідно здійснювати зважаючи на обставини справи і загальний тон висловлювання.

У судовому засіданні представник апелянта підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував щодо задоволення апеляційної скарги з підстав, аналогічних у позовній заяві.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія АНДСЕР є юридичною особою (код ЄДРПОУ 24542639), основним видом діяльності якого є виробництво кіно- та відеофільмів, телевізійних програм (59.11).

ТОВ ТРК АНДСЕР має ліцензію на мовлення серії НР № 00975-м, разом з додатками. Строк дії ліцензії: з 12 вересня 2013 року по 12 вересня 2020 року.

Відповідно до ліцензії № 00975-м, періодичність, час, обсяги мовлення - 16 годин на добу. Мовлення здійснюється щодня у відрізках часу: 08:00-24:00.

Позивач також має ліцензію на мовлення серії НР № 00976-м, разом з додатками. Строк дії ліцензії: з 16 вересня 2011 року до 16 вересня 2018 року.

Згідно з ліцензією № 00976-м, періодичність, час, обсяги мовлення - 8 годин на добу. Мовлення здійснюється щодня у відрізках часу: 00:00-08:00.

21.09.2017 від ОСОБА_1 , засобами електронного зв`язку на адресу Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення надійшов лист, в якому зазначено, далі мовою оригіналу: ролик Одесского телеканала, по моему мнению тянет на разжигание межрелигиозной вражды. Просьба предпринять все действия, которые входят в компетенцию Национального совета, для прекращения разжигания межрелигиозного противостояния .

Від громадської організації Миру та добра до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення 27 вересня 2017 року надійшов лист вих. №1 від 22.09.2017, в якому адресат звертає увагу на відеоматеріали, які транслювалися в ефірі одеського каналу А1 19 вересня 2017 року о 10 год 50 хв та 12 год 25 хв та зазначає, що зміст даного відеоматеріалу має ознаки порушення Закону України Про телебачення і радіомовлення та тягнуть за собою кримінальну, адміністративну та цивільну відповідальність винних осіб.

22 лютого 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 238 Про призначення позапланової виїзної перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірне ТБ, логотип: А1 ) .

На виконання рішення Національної ради № 238 від 22.02.2018, на підставі звернення ГО Миру та добра (вх. № 16/5752 від 27.09.2017), гр. ОСОБА_1 (вх. № 15а/649 від 21.09.2017), результатів вибіркового моніторингу мовлення за 19.09.2017, з метою перевірки діяльності ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса на предмет дотримання вимог абзаців 4, 6 частини 2 статті 6, частини 5 статті 6 Закону України Про телебачення і радіомовлення голова Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення видав наказ № 5а/95 Про позапланову виїзну перевірку ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013) та видав посвідчення на право проведення виїзної перевірки № 88 від 05.03.2018.

На виконання рішення Національної ради № 238 від 22 лютого 2018 року, наказу голови Національної ради України № 5а/95 від 05.03.2018, уповноважені особи: представник Національної ради в Одеській області Салабай О.В. та головний спеціаліст Морозов В.В., 16 квітня 2018 року провели позапланову виїзну перевірку ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса, ліцензія НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірного телевізійного мовника, за участю директора компанії - ОСОБА_2 .

За наслідками проведеної перевірки, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення склала акт позапланової виїзної перевірки телерадіокомпанії (ефірне телевізійне мовлення) № 123 від 16 квітня 2018 року.

29 серпня 2018 року Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення прийняла рішення № 1353 Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013 року, ефірне мовлення, логотип: А1 ) , яким:

- визнала наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19.09.2017 в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР ;

- керуючись частиною 8 статті 72 Закону України Про телебачення і радіомовлення застосувала до ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса, санкцію стягнення штрафу у розмірі, розрахованому від розміру ліцензійного збору, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення), згідно додатку до рішення (розраховано управлінням фінансової та бухгалтерської служби): 25% (69 762,74 грн) за вчинення порушень, передбачених частиною 8 статті 72 Закону України Про телебачення і радіомовлення , яким зобов`язано сплатити ТОВ ТРК АНДСЕР в тридцяти денний термін з дня отримання повідомлення Нацрадою про прийняте рішення;

- зобов`язала ліцензіата - ТОВ ТРК АНДСЕР протягом місяця привести свою діяльність у відповідність до вимог чинного законодавства та попереджено, що у разі невиконання ліцензіатом цього рішення Нацрада може застосувати до ліцензіата санкції, передбачені чинним законодавством України.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності висловлювань, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, а так само і висловлювань, виражених у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації у відеозаписі ефіру та тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР .

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення № 538/97-ВР від 23 вересня 1997 року, Закону України Про телебачення і радіомовлення № 3759-XII від 21 грудня 1993 року.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі статті 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань.

Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір.

Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення № 538/97-ВР від 23 вересня 1997 року (далі - Закон № 538/97-ВР) Національна рада є конституційним, постійно діючим колегіальним органом, метою діяльності якого є нагляд за дотриманням законів України у сфері телерадіомовлення, а також здійснення регуляторних повноважень, передбачених цими законами.

За правилами статті 13 Закону № 538/97-ВР Національна рада здійснює:

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення;

нагляд за дотриманням ліцензіатами вимог законодавства України щодо реклами та спонсорства у сфері телерадіомовлення;

нагляд за дотриманням ліцензіатами ліцензійних умов та умов ліцензій;

нагляд за дотриманням ліцензіатами визначеного законодавством порядку мовлення під час проведення виборчих кампаній та референдумів;

нагляд за дотриманням стандартів та норм технічної якості телерадіопрограм;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства України у сфері кінематографії;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства України щодо частки національного аудіовізуального продукту;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо часток пісень (словесно-музичних творів) державною мовою та офіційними мовами Європейського Союзу в обсязі пісень, поширених протягом доби, а також протягом часових проміжків, визначених законом;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями, які здійснюють радіомовлення, вимог законодавства України щодо обсягу ведення передач державною мовою;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями законодавства у сфері захисту суспільної моралі;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог законодавства щодо складу їх засновників (власників), а також частки іноземних інвестицій у їх статутному капіталі;

застосування в межах своїх повноважень санкцій відповідно до закону;

офіційний моніторинг телерадіопрограм;

контроль та нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог щодо розкриття інформації про кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), а за їх відсутності - про всіх власників та учасників телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги і всіх фізичних осіб та власників і учасників юридичних осіб на всіх рівнях ланцюга володіння корпоративними правами телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги, про пов`язаних осіб та про структуру власності телерадіоорганізації або провайдера програмної послуги. Контроль здійснюється шляхом подання Національною радою запитів про надання інформації до органів державної влади та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб, запитів на отримання інформації з державних реєстрів, а також запитів про надання інформації до компетентних органів іноземних держав відповідно до міжнародних нормативно-правових актів, ратифікованих Верховною Радою України;

нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями вимог щодо надання звітної інформації (звітів) про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, а саме музичних творів, аудіовізуальних творів, фонограм (відеограм) та зафіксованих у них виконань, у телерадіоефірі телерадіоорганізацій.

Згідно з статтею 14 Закону № 538/97-ВР Національна рада здійснює регуляторні функції, передбачені законодавством України у сфері телерадіомовлення, а саме:

ліцензування телерадіомовлення;

надання дозволів на тимчасове мовлення;

ліцензування провайдерів програмної послуги;

участь у розробці та погодження проекту Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України і Плану використання радіочастотного ресурсу України у частині смуг радіочастот, виділених для потреб телерадіомовлення;

розробку умов використання та визначення користувачів радіочастотного ресурсу, виділеного для потреб телерадіомовлення;

забезпечення і сприяння конкуренції у діяльності телерадіоорганізацій усіх форм власності відповідно до вимог законодавства, створення умов щодо недопущення усунення, обмеження чи спотворення конкуренції у телерадіоінформаційному просторі;

ведення Державного реєстру суб`єктів інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення;

розробку та затвердження порядку проведення конференцій щодо формування, обрання та припинення повноважень членів Наглядової ради акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України".

Відповідно до статті 18 Закону № 538/97-ВР ліцензування телерадіомовлення здійснює Національна рада.

Ліцензія Національної ради на телерадіомовлення є єдиним і достатнім документом дозвільного характеру, що надає право ліцензіату вести телерадіомовлення.

Порядок ліцензування телерадіомовлення визначається Законом № 3759-XII.

За змістом преамбули Закону № 3759-XII цей Закон відповідно до Конституції України та Закону України Про інформацію регулює відносини, що виникають у сфері телевізійного та радіомовлення на території України, визначає правові, економічні, соціальні, організаційні умови їх функціонування, спрямовані на реалізацію свободи слова, прав громадян на отримання повної, достовірної та оперативної інформації, на відкрите і вільне обговорення суспільних питань.

Закон № 3759-XII в одному з принципів державної політики у сфері телебачення та радіомовлення передбачає, що держава всіма можливими законними засобами не допускає в інформаційних та інших телерадіопрограмах систематичного цілеспрямованого безпідставного загострення уваги на війні, насильстві і жорстокості, розпалюванні расової, національної та релігійної ворожнечі або позитивного їх подання (трактування), а в статті 6 також додає ще: - закликів до насильницької зміни конституційного ладу України - закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті - пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження

Крім того, зокрема, на підставі статті 5 Закону № 3759-XII, гарантії свободи діяльності телерадіоорганізацій забезпечуються: забороною цензури інформаційної діяльності телерадіоорганізацій; незалежністю телерадіоорганізації у визначенні змісту програм та передач; не допущення не вмотивованого втручання органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, громадських чи релігійних об`єднань, їх посадових осіб чи працівників, а також власників у сферу професійної діяльності телерадіоорганізацій.

За правилами частини 2 статті 6 Закону №3759-XII, не допускається використання телерадіоорганізацій для:

поширення відомостей, що становлять державну таємницю, або іншої інформації, яка охороняється законом;

закликів до насильницької зміни конституційного ладу України;

закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті;

необґрунтованого показу насильства;

пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження;

трансляції програм та передач, у яких телеглядачам та/або радіослухачам надаються послуги з ворожіння та гадання, а також платні послуги у сфері народної та/або нетрадиційної медицини;

трансляції програм або їх відео сюжетів, які можуть завдати шкоди фізичному, психічному чи моральному розвитку дітей та підлітків, якщо вони мають змогу їх дивитися;

трансляції телепередач, виготовлених після 1 серпня 1991 року, що містять популяризацію або пропаганду органів держави-агресора та їхніх окремих дій, що виправдовують чи визнають правомірною окупацію території України. Для цілей застосування цієї норми використовуються визначення та критерії, встановлені Законом України "Про кінематографію";

трансляції аудіовізуальних творів (фільмів, телепередач, крім інформаційних та інформаційно-аналітичних телепередач), одним із учасників яких є особа, внесена до Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, оприлюдненого на веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах культури та мистецтв. При цьому учасником аудіовізуального твору вважається фізична особа, яка брала участь у його створенні під власним ім`ям (псевдонімом) або як виконавець будь-якої ролі, виконавець музичного твору, що використовується в аудіовізуальному творі, автор сценарію та/або текстів чи діалогів, режисер-постановник, продюсер;

розповсюдження і реклами порнографічних матеріалів та предметів;

пропаганди наркотичних засобів, психотропних речовин з будь-якою метою їх застосування;

поширення інформації, яка порушує законні права та інтереси фізичних і юридичних осіб, посягає на честь і гідність особи;

здійснення інших вчинків, за якими наступає кримінальна відповідальність.

Згідно з частиною 5 статті 6 Закону № 3759-XII встановлено, що дані про кожну індивідуальну програму чи передачу мають містити ім`я автора чи авторів, назву і адресу виробника програми.

Відповідно до частини 6 статті 6 Закону № 3759-XII, відповідальність за зміст програм та передач несе керівник телерадіоорганізації або автор (автори) програми та/чи передачі.

За змістом частини 4 статті 7 Закону № 3759-XII визначає, що єдиним органом державного регулювання діяльності у сфері телебачення і радіомовлення незалежно від способу розповсюдження телерадіопрограм і передач є Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення.

На підставі частини 5 статті 28 Закону № 3759-XII, ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону, а також програми, здатні впливати на нормальний фізичний, розумовий або моральний розвиток дітей та юнацтва, і програми, що містять сцени, які викликають жах, сцени вбивства, насилля (фізичного чи психологічного), сцени, звернені до сексуальних інстинктів.

За правилами частини 1 статті 59 Закону № 3759-XII встановлено, що телерадіоорганізація зобов`язана:

а) дотримуватися законодавства України та вимог ліцензії;

б) виконувати рішення Національної ради та судових органів;

в) поширювати об`єктивну інформацію;

г) не створювати перешкод у передачі та прийманні програм інших телерадіоорганізацій, функціонуванні засобів телекомунікацій;

ґ) дотримуватися вимог державних стандартів і технічних параметрів телерадіомовлення;

д) попереджати телеглядачів про те, що її програми є платними;

е) виконувати правила рекламної діяльності і спонсорства, встановлені законодавством;

є) з повагою ставитися до національної гідності, національної своєрідності і культури всіх народів;

ж) зберігати у таємниці, на підставі документального підтвердження, відомості про особу, яка передала інформацію або інші матеріали за умови нерозголошення її імені;

з) не поширювати матеріали, які порушують презумпцію невинуватості підозрюваного, обвинуваченого або упереджують рішення суду;

и) не розголошувати інформацію про приватне життя громадянина без його згоди, якщо ця інформація не є суспільно необхідною. У разі якщо суд визнає, що поширення інформації про особисте життя громадянина не становить суспільної необхідності, моральна шкода та матеріальні збитки відшкодовуються в порядку, встановленому законодавством України;

і) розмістити спростування поширеної інформації, визнаної недостовірною, наклепницькою тощо;

ї) розміщувати на своєму офіційному веб-сайті інформацію про структуру власності за формою, встановленою Національною радою.

Згідно зі статтею 72 Закону № 3759-XII санкції за порушення законодавства про телебачення і радіомовлення застосовуються за рішенням суду або, у встановлених цим Законом випадках, за рішенням Національної ради.

Національна рада застосовує санкції до телерадіоорганізацій у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

Національна рада застосовує санкції до провайдерів програмної послуги у разі порушення ними вимог цього Закону та/або умов ліцензії.

У разі порушення законодавства про телебачення і радіомовлення іншими юридичними або фізичними особами Національна рада звертається до суду або до інших органів державної влади для усунення цих порушень у визначеному законодавством порядку.

Національна рада приймає рішення про застосування санкцій на підставі наданих документальних свідчень, актів перевірки чи подання визначених цим Законом органів державної влади.

Національна рада може застосовувати до телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги такі санкції:

оголошення попередження;

стягнення штрафу;

анулювання ліцензії на підставі рішення суду за позовом Національної ради.

Рішення про оголошення попередження приймається у разі першого порушення законодавства чи умов ліцензії телерадіоорганізацією або першого порушення законодавства провайдером програмної послуги.

Відповідно до статті 73 Закону № 3759-XII встановлює, що питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії розглядаються на засіданні Національної ради в порядку, визначеному цим Законом та Законом України Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення .

Національна рада починає розгляд питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії на підставі актів перевірки.

До початку розгляду представник ліцензіата має право ознайомитися з усіма матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання. При розгляді питання представник ліцензіата має право користуватися правовою допомогою.

За змістом статті 74 Закону № 3759-XII за результатами розгляду питання про порушення ліцензіатом законодавства або умов ліцензії Національна рада приймає рішення про:

а) визнання порушення і застосування передбачених цим Законом санкцій;

б) проведення додаткової перевірки;

в) відсутність фактів порушення.

Копія рішення протягом 10 днів вручається або надсилається ліцензіату.

На підставі Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення №115 від 08 лютого 2012 року зі змінами Національна рада здійснює наглядові повноваження, зокрема шляхом здійснення моніторингу телерадіопрограм, а також проведення перевірок (планових або позапланових, виїзних або безвиїзних).

Плановою перевіркою телерадіоорганізації вважається перевірка діяльності телерадіоорганізації, яка проводиться через рік з дати видачі ліцензії на мовлення або у зв`язку із закінченням строку дії ліцензії та передбачена планом проведення перевірок.

Планові перевірки проводяться відповідно до річного або квартального плану проведення перевірок телерадіоорганізацій, який Національна рада своїм рішенням затверджує до 1 грудня року, що передує плановому, або до 25 числа останнього місяця кварталу, що передує плановому.

Підставами для призначення позапланових перевірок є:

подання ліцензіатом письмової заяви до Національної ради про проведення позапланової перевірки за його бажанням (ініціативою);

виявлення Національною радою під час проведення моніторингу телерадіопрограм, а також програм, що надаються у складі програмної послуги, ознак порушення ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії;

обґрунтоване звернення фізичних і юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування, що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії;

перевірка виконання ліцензіатом рішень, розпоряджень Національної ради щодо усунення порушень вимог законодавства та/або умов ліцензії, прийнятих і виданих за результатами проведених перевірок;

отримання обґрунтованої інформації (крім звернень фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування), що свідчить про наявність ознак порушень ліцензіатом вимог законодавства та/або умов ліцензії.

Планові та позапланові перевірки проводяться на підставі рішення Національної ради. Відповідно до рішення Національної ради про призначення перевірки видається наказ про призначення перевірки, в якому зазначають найменування або прізвище, ім`я, по батькові ліцензіата, щодо якого буде проводитися перевірка, підстави для призначення перевірки та предмет перевірки. Наказ підписує голова Національної ради (особа, яка виконує його обов`язки).

За наслідками виїзної перевірки складається акт планової/позапланової виїзної/безвиїзної перевірки телерадіоорганізації/провайдера програмної послуги.

Водночас, за правилами абзаців 4, 6 частини 2 статті 6 Закону № 3759-XII, не допускається використання телерадіоорганізацій, зокрема, для трансляції програм або їх відео сюжетів для закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

Згідно з частиною 5 статті 28 Закону № 3759-XII, ліцензіат не має права розповсюджувати програми і передачі, трансляція яких не допускається згідно з вимогами частини другої статті 6 цього Закону.

В ході судового розгляду суд встановив, що 29 серпня 2018 року Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення прийнято рішення № 1353 Про результати позапланової виїзної перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР , м. Одеса (НР № 00975-м від 12.09.2013, ефірне мовлення, логотип: А1 ) , яким, зокрема, визнано наявність закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19.09.2017 в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР .

Колегія суддів зазначає, що, вирішуючи справу на предмет відповідності спірного рішення № 1353 Закону № 3759-XII та критеріям, зазначеним у статті 2 КАС України, необхідним в даному випадку є встановлення факту наявності закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження у передачі, яка транслювалася 19.09.2017 в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР .

При цьому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при дослідженні відеозапису ефіру, який розміщено на диску А 1_3.avi, з урахуванням обставин справи, а також враховуючи загальний тон диктора, встановлено, що текст ефіру телепередачі повністю відповідає стенограмі телепередачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР , що також не заперечувалося в судовому засіданні представниками сторін.

Водночас конкретні фрагменти передачі та передача в цілому не містить, як за тоном диктора, так і за відповідним відеорядом, закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

Такий висновок ґрунтується на доказах, які були належним чином досліджені судом першої інстанції, зокрема, листі завідувача кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктора філологічних наук, професора ОСОБА_7 (т.1 а.с.22-25), листі від 01 березня 2018 року члена Правління Національної спілки кінематографістів України, кінознавця ОСОБА_5 (т.1 а.с.26-28), висновку судового експерта Євграфової К.О. за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 19-599, складеного 26.07.2019 (т.2 а.с.42-49).

При вирішенні справи апеляційний суд також враховує відсутність чітких критеріїв, за якими програми або їх відео сюжети можуть бути віднесені до такої категорії, що закликає до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження, а тому факт скоєння такого правопорушення має бути підтверджено належними та допустимими доказами.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини основним викликом залишається відсутність загальновизнаної концепції визначення мови ворожнечі та її співвідношення зі свободою вираження поглядів.

Відсутність відповідної методики суд не приймає як підставу для висновку про неможливість взагалі кваліфікувати будь-який програмний продукт як такий, що підпадає під вказані ознаки.

Слід зазначити, що відсутність вищевказаних критеріїв не може свідчити про завідому правомірність спірного рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення.

Відповідно до кваліфікації змісту програмного продукту як такого, що підпадає під вказані ознаки, є дискреційною за своїм характером, при цьому Нацрада, як суб`єкт владних повноважень, зобов`язана обґрунтувати, на яких підставах відповідний висновок зроблено.

Так, апеляційний суд враховує аргументи позивача, з посиланням на лист завідувача кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктора філологічних наук, професора ОСОБА_7, в якому зазначено, що в тексті наявні численні оціночні судження негативного характеру, скеровані на створення негативного образу ОСОБА_8; вербальні образи та звинувачення; безпідставні твердження і недостовірна фактична інформація. Текст насичений недостовірною та необґрунтованою інформацією з наданням переваги висловленням аксіологічної семантики. Проте, немає підстав стверджувати, що наданий матеріал розпалює релігійну або національну ворожнечу, також у ньому відсутні приниження людини за національною чи релігійною ознакою. А також на лист від 01 березня 2018 року члена Правління Національної спілки кінематографістів України, кінознавця ОСОБА_5, в якому зазначено, що представлений телевізійний матеріал формально відповідає вимогам, які є загальноприйнятними для створення документального кіно- (теле-) сюжету. У даному телевізійному матеріалі, з точки зору сценарної основи, зйомки, монтаж, тощо - не вдається виявити деталей, висловлювань, тверджень, котрі поширювали б, розпалювали, підтримували або виправдовували різноманітні форми ненависті, дискримінації меншин і ворожого ставлення до них. Телесюжет не створює враження заклику глядача до вищезазначених негативних дій або думок.

Стосовно посилання відповідача на висновок Незалежної медійної ради № 23 від 12.02.2018, в якому зазначається, що при трансляції сюжетів про ОСОБА_6 , які стали предметом розгляду цієї справи, ТОВ ТРК АНДСЕР та ТОВ ТРК Міський телеканал припустилися порушення заборони на використання телерадіоорганізацій для розпалювання релігійної ворожнечі та ненависті, передбаченої абзацом 4 частини 2 статті 6 Закону № 3759-XII, а також стандартів достовірності, повноти та збалансованості подання інформації і відокремлення фактів від оцінних суджень, відображених у статті 59 Закону № 3759-XII варто зазначити, що лист завідувача кафедри прикладної лінгвістики Одеського національного університету імені І.І. Мечникова, доктора філологічних наук, професора ОСОБА_7, лист від 01 березня 2018 року члена Правління Національної спілки кінематографістів України, кінознавця ОСОБА_5, а так само і висновок Незалежної медійної ради № 23 від 12.02.2018 носять лише рекомендаційний характер, оскільки не можуть нести обов`язкового характеру для суду.

Згідно з частиною 2 статті 90 КАС України жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Однак, стосовно зазначених доказів, використаних Нацрадою для прийняття оскаржуваного рішення, апеляційний колегія суддів зауважує, що за відсутності врегульованої процедури для прийняття рішення про відповідність або невідповідність програмного продукту абзацу 8 частини 2 статті 6, частини 5 статті 28 частини 2 статті 62 Закону № 3759-XII, Нацрада може звертатися до спеціалізованих установ з метою з`ясування їх думки щодо змісту програмного продукту, яка може враховуватися, проте не є визначальною для прийняття рішення про наявність у діях ліцензіата порушень та притягнення його до відповідальності.

Водночас в матеріалах справи міститься висновок судового експерта ОСОБА_4 за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 19-599, складеного 26.07.2019.

Стосовно використання як доказ зазначеного висновку експерта слід зазначити таке.

За змістом статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі частини 1 статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Так, в розділі ІІІ висновку № 19-599 від 26.07.2019 експерт зазначив, що у тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася 19.09.2017 в ефірі товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія АНДСЕР , м. Одеса, висловлювання, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, - не встановлені, а також не встановлені і висловлювання, виражені у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації.

Саме з огляду на зазначене, експертом Євграфовою К.О. фактично спростовано наявність факту порушення з боку позивача.

Отже, на основі встановлених обставин та наданих доказів, колегія суддів не вбачає висловлювань, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, а так само і висловлювань, виражених у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації у відеозаписі ефіру та тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР .

Також слід зазначити, що Закон України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року № 1402-VIII встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 3 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Отже, з огляду на сформовану практику Європейського Суду з прав людини щодо концепції визначення мови ворожнечі та її співвідношення зі свободою вираження поглядів, колегія суддів вважає необхідним застосувати відповідні правові висновки при вирішенні цієї справи.

Згідно з пунктом 71 Європейського суду з прав людини у справі "Zwierzyсski v. Poland" Арр. № 34049/96, 19 June 2001 позбавлення майна (у даному випадку мова йде про застосування штрафних санкцій та гудвіл позивача), може бути виправданим, лише якщо воно відбувається в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом. Крім того, будь-яке втручання у право власності має відповідати критерію пропорційності.

Під час втручання необхідно дотримуватися "справедливої рівноваги" між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основних прав людини (рішення у справі CASE OF PRESSOS COMPANIA NAVIERA S.A. AND OTHERS v. BELGIUM, App. № 17849/91, 20 November 1995). Цю рівновагу буде порушено, якщо людині доведеться нести надто специфічний або надмірний тягар.

При цьому, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (рішення у справі "BEYELER v. ITALY", App. № 33202/96, 5 January 2000). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок.

Європейський суд з прав людини не має уніфікованого підходу у справах, пов`язаних із мовою ворожнечі :

немає єдиного визначення мови ворожнечі або тесту (критеріїв), які б її визначали;

немає загального підходу до вирішення таких справ, навпаки кожна справа розглядається індивідуально;

практика Європейського Суду з прав людини відображає свободу вираження поглядів і рівності (і людської гідності) як необхідної для демократичного і плюралістичного суспільства, передбаченого Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

В більшості випадків, справи щодо мови ворожнечі розглядаються Європейським Судом з прав людини через призму статті 10 ( Свобода вираження поглядів ) та статті 17 ( Заборона зловживання правами ) Європейської Конвенції з прав людини. Тобто Європейський Суд з прав людини розглядає наскільки обмеження та санкції є необхідними в демократичному суспільстві, а також чи не є використання мови ворожнечі зловживанням правами з боку скаржника.

Так, у справі Gьndьz v. Turkey App. № 35071/97, 4 December 2003 заявник був самопроголошеним членом ісламістської секти, засудженим за відкрите підбурювання населення до ненависті та ворожнечі на основі розрізнення, заснованого на релігії або конфесії. Суд постановив, що мало місце порушення статті 10 Конвенції (свобода вираження поглядів) і вирішив, що зауваження заявника не можна розглядати як заклик до насильства або як мову ворожнечі на основі релігійної нетерпимості. Сам факт захисту шаріату, не закликаючи до насильства, не можна вважати мовою ворожнечі .

Крім того, оцінюючи вищенаведені обставини справи, колегія суддів також враховує рішення Європейського Суду з прав людини у справі PERNA v. ITALY, App. № 48898/99, 6 May 2003, де зазначено, що преса відіграє істотну роль у демократичному суспільстві. І хоча вона не може переступати певні межі, зокрема, щодо репутації, прав інших осіб і необхідності запобігання розголошенню конфіденційної інформації, тим не менш, її обов`язком є передавати у спосіб, сумісний із її обов`язками та відповідальністю, інформацію та ідеї з усіх питань суспільного інтересу, включно з тими, що стосуються правосуддя. Не тільки на неї покладається завдання передавати таку інформацію та ідеї; громадськість також має право їх отримувати. Стаття 10 захищає не лише суть висвітлених ідей та інформації, але також і форму, в якій вони надаються. Журналістська свобода також включає можливість перебільшень або навіть провокацій.

Також Європейський Суд з прав людини в рішенні DELFI AS v. ESTONIA, App. № 64569/09, 10 October 2013 проаналізував відповідність рішень національних судів критерію щодо необхідності у демократичному суспільстві. Перш за все, суд звернувся до усталеної практики, визначивши загальний принцип, за яким свобода вираження поглядів є частиною фундаменту демократичного суспільства, однією з основних умов його прогресу та самореалізації особистості. За умови дотримання вимог, передбачених у частині 2 статті 10 Конвенції, свобода вираження поглядів стосується не лише інформації чи ідей, які сприймаються прихильно чи байдуже або не вважаються образливими, але і тих, які ображають, шокують чи тривожать. Такими є вимоги плюралізму, толерантності і широти поглядів, без яких не існує демократичне суспільство як таке. Суд підкреслив важливу роль преси в демократичному суспільстві як публічного сторожового пса ( public watchdog ), який має доносити до суспільства інформацію та ідеї про всі питання, до яких є суспільний інтерес.

Отже, враховуючи встановлені обставини та вищенаведену практику Європейського Суду з прав людини в контексті правових висновків щодо визначення мови ворожнечі та її співвідношення зі свободою вираження поглядів, а також з огляду на те, що ТОВ "ТРК "АНДСЕР" має ліцензію на мовлення серії НР № 00975-м (т.1 а.с.158-164), тобто має "особливий", з погляду Суду та статті 10 Європейської Конвенції з прав людини, статус суб`єкта засобів масової інформації, який наділений неординарними та широкими гарантіями у сфері журналістської свободи, колегія суддів доходить висновку, що оскаржуване рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1353 не відповідає вимогам Закону № 3759-XII та критеріям, зазначеним у статті 2 КАС України, оскільки у відеозаписі ефіру та тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР відсутні заборонені заклики та пропаганда.

Відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 1353 від 29.08.2018 року Про результати позапланової перевірки ТОВ ТРК АНДСЕР (НР №00975-м від 12.09.2013, ефірне мовлення, логотип: А1 ).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Доводи апеляційної скарги.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції належно не перевірено відповідність спірного рішення критеріям зазначених у статті 2 КАС України не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на частину 2 статті 74 КАС України, що обставини справи встановлені актом № 123 від 16.04.2018 позапланової виїзної перевірки, відхиляються апеляційним судом, адже висновки актів перевірок не є остаточними, а є лише особистою думкою посадових осіб органу, які проводять перевірки, щодо кваліфікації поведінки суб`єктів з точки зору дотримання телерадіоорганізаціями вимог законодавства у галузі телерадіомовлення.

Щодо доводів про використання як доказ висновків експертів, колегія суддів зазначає, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. В даному випадку колегія суддів брала до уваги достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Стосовно доводів апелянта, що при розгляді результатів позапланової перевірки та оскаржуваного рішення Національна рада діє в межах власної дискреції, що визначається завданнями і функціями, покладеними на даний орган слід зазначити наступне.

За змістом частини 2 статті 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

При цьому суд вказує, що відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії Rule of law checklist ( Мірило правовладдя ), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та приступними.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Доводи апелянта, що дослідження текстового матеріалу (стенограми телепередачі) не може відобразити загальний тон висловлювання та емоційне сприйняття, яке є наслідком телепередачі, що зафіксована в ефірі ТОВ "ТРК "Андсер" не змінюють загальний зміст сюжету, який за своєю суттю не містить висловлювань, що мають форму закликів до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, а так само і висловлювань, виражених у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначається, що як доказ не можуть бути використані результати семантико-текстуальної експертизи, яка здійснена на досліджені лише тексту стенограми телепередачі, а не запису ефіру і не відображають загальний тон висловлювання та емоційне сприйняття глядачем, а тому не можуть надати об`єктивну оцінку стосовно порушення ліцензіатом законодавства.

З цієї підстави слід зазначити, що для вирішення питання порушення позивачем вимог Закону № 3759-XII дослідженню належить саме зміст поширеної інформації, який відображений у стенограмі телепередачі, стосовно якого проводилася судова експертиза, висновки якої стали основою для прийняття рішення судом першої інстанції.

В даному випадку значення має суть переданої інформації, а не її форма. Спосіб промови закадрового голосу, на який посилається Нацрада в оскаржуваному рішенні, ні в якому разу не впливає на суть повідомлення. При цьому, оскаржуване рішення Нацради також посилається на контент телепередачі, а не на спосіб передачі інформації.

Крім того, колегія суддів зауважує, що апелянтом не надано жодного доказу на підтвердження того, що тон висловлювання або емоційне забарвлення вплинули на сприйняття телепередачі, як такої, що закликає до розпалювання релігійної ворожнечі, національної ненависті, а так само і висловлювань, виражених у формі пропаганди неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до іншої нації.

Варто зазначити, що апелянт не заперечує щодо повної відповідність наявної в матеріалах справи стенограми досліджуваному відеосюжету.

Колегія суддів вважає, що при вирішені спору судом першої інстанції обґрунтовано враховано висновок Європейського суду з прав людини по справі Lingens v Austria, Арр. №9815/82, 8th July 1986, згідно якого слід уважно розрізняти факти та оціночні судження - наявність фактів можна довести, а правдивість оціночних суджень не можна.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі Novaya Gazeta and Borodyanskiy v. Russia, Арр. №14087/08, 28 March 2013 оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості, але в той самий час оціночні судження не можуть бути свавільними, безпідставними, та мають бути зроблені на підставі хоча б мінімальних фактичних обставин.

Стосовно посилання апелянта на рішення Європейського суду з прав людини у справі CASE OF INSTYTUT EKONOMICHNYKH REFORM, TOV v. UKRAINE Арр. №61561/08, 2 June 2016, в якому суд нагадав про розмежування між твердженнями про факти та оціночними судженнями, яке необхідно здійснювати зважаючи на обставини справи і загальний тон висловлювання, колегія суддів акцентує на наступному.

Так, у наведеній справі Європейський суд з прав людини досліджував питання конфлікту між свободою вираження поглядів та захистом репутації особи в контексті провадження про захист честі, гідності і ділової репутації.

Однак, перевіряючи оспорюване рішення на предмет дотримання критеріїв, закріплених у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, адміністративний суд має надати юридичну оцінку не обставинам можливої дифамації, що належить до юрисдикції цивільних судів, а дослідити відповідність рішення Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення як суб`єкта владних повноважень вимогам Закону № 3759-XII, що за вказаних обставин полягає у з`ясуванні наявності у відеозаписі ефіру та тексті стенограми телепередачі, яка транслювалася 19 вересня 2017 року в ефірі ТОВ ТРК АНДСЕР закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Відтак, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія АНДСЕР є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2019 року у справі № 1540/4556/18 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 29 листопада 2019 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Г.В. Семенюк

Суддя: А.Г. Федусик