Постанова

від 04.12.2019 по справі 904/5851/18

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2019 року м.Дніпро Справа № 904/5851/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого судді : Дарміна М.О. (доповідач)

суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г..

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від відповідача за первісним позовом: Колодочка Г.В., довіреність № 2 від 11.09.2019 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Макотченко Л.М., довіреність № 1 від 11.09.2019 р., адвокат;

від відповідача за первісним позовом: Ковалевський М.С., ордер серія ДП №09/04,000016 від 09.04.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019р. у справі №904/5851/18

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп", м. Київ

до Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро

про стягнення заборгованості за договором транспортно-експедиторського обслуговування у розмірі 41 356,00 грн.

та

за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп", м. Київ

відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича, м. Тернопіль

про відшкодування збитків та неустойки за порушення строків доставки вантажу у розмірі 97 676,32 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Юнікон" про стягнення заборгованості у сумі 41 356,00 грн. за договором № Экс-01/2019 на транспортно-експедиторське обслуговування від 12 червня 2017 (далі за текстом - Договір) .

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов Договору в частині повної та своєчасної оплати за надані послуги.

Акціонерним товариством "Юнікон" було подано зустрічну позовну заяву, в якій, з урахуванням уточнень від 22.04.2019 (а.с.112-116, т.3), від 10.05.2019 (а.с.181-187, т.3) товариство просило стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп" та Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича солідарно 94 676,32 грн. збитків та 3 000,00 грн. - неустойки за порушення строків доставки вантажу.

Позовні вимоги за зустрічним позовом про стягнення збитків, АТ "Юнікон" обґрунтовує тим, що після прибуття вантажу до вантажоодержувача при здійсненні розвантажувальних робіт було виявлено, що температура у рефрижераторі після його відкриття складала мінус 13-14С; в наслідок чого доставлений товар зіпсований, що підтверджується актом про виявлені невідповідності по якості від 27.07.2017, а тому ПрАТ "Юнікон" було вимушене знизити ціну на товар на 2 603,00 грн шляхом укладання додаткової угоду з POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., з 30 040,50 євро до 27 437,50 євро, що станом на 31.07.2017 складало 94 676, 32 грн.

Вимога позивача про стягнення неустойки за прострочення терміну доставки у розмірі 3 000,00 грн обґрунтована порушенням фізичною особою-підприємцем Тарнавським Г.Й. обумовленого в заявці №5/7-1 від 05.07.2017 строку доставки вантажу.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019 у справі №904/5851/19 позов Товариства з обмеженою відповідальністю " Торговий Дім "Карго Груп" до Приватного акціонерного товариства "Юнікон" про стягнення 41 356,00 грн. - задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість у розмірі 41356 грн.00коп., витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 1762 грн.00 коп. та витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4500 грн.00коп..Провадження у справі за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон" до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп", відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича про стягнення збитків у розмірі 94 676 грн. 32 коп. закрито. В задоволенні вимоги за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон" до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп", відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича про стягнення штрафних санкцій у розмірі 3000 грн.00коп. - відмовлено. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на користь Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича витрати на правову допомогу у розмірі 3000 грн.00коп. Витрати пов`язані зі сплатою судового збору за розгляд зустрічного позову у розмірі 59 грн. 00коп. покладено на Приватне акціонерне товариство "Юнікон".

Задовольняючи позовні вимоги за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю " Торговий Дім "Карго Груп" до Приватного акціонерного товариства "Юнікон" про стягнення 41 356,00 грн., суд першої інстанції виходив з того, що міжнародною товарно-транспортною накладною CMR № 266807 12.07.2017 підтверджується прибуття вантажу за адресою Польща, Біла-Подляска, вул. Пулноцна, 5 (територія підприємства POL-KRES AGRA Sp.z.o.o.) та отримання його вантажоодержувачем - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., що (а.с. 16). Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018р. у справі №921/673/17-г/8, яке набрало законної сили, було встановлено, що спірний товар прийнято одержувачем без зауважень, належних доказів, які б підтверджували, що спірний товар прибув неналежної якості внаслідок недобросовісних дій експедитора та перевізника не надано. На відміну від обставин справи №921/673/17-г/8, встановлених рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018, позивач надав докази відправлення від 16.08.2018р. на адресу відповідача СМR, рахунку (уточненого) на суму 41 356,00 грн., акту надання послуг (уточнений) на суму 41 356,00 грн. та квитанції №1 про реєстрацію податкової накладної, яке 21.08.2018 вручене адресату, що підтверджується роздруківкою із сайту "Укрпошта". Проте Акт, який засвідчує відсутність документів, складено 20.08.2018р., в зв`язку із чим, суд першої інстанції погодився з доводами ТОВ "ТД"Карго Груп" про те, що Акт від 20.08.2018р. було подано з порушенням вимог ст.ст.80, 165 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, суд не знайшов підстав задовольнити заяву ПрАТ "Юнікон" від 10 травня 2019 року про визнання неналежними, недопустимими та недостовірними надані відповідачами додаткові копії СМR, виготовлені для контролюючих органів та ксерокопії СМR "третій екземпляр для перевізника", оскільки в матеріалах справи міститься оригінальний примірник СМR (а.с.81, т.3) та копія оригінала "для перевізника", засвідчена підписом та штампом вантажоодержувача, яка не містить жодних застережень.

Підтвердженням належного перевезення є будь-який примірник CMR, у графі 24 якого відображена відмітка вантажоодержувача про отримання вантажу. Усі примірники накладних з оригінальними відмітками є рівноцінними.

Стосовно Акту експертної оцінки якості полуниці швидкозамороженої від 12.11.2018, суд визнав його таким ,що складений на підставі документів, які були досліджені судами у справі №921/673/17-г/8 не безпосередньо в місці та в момент розвантаження, а більше як через рік в країні-вантажовідправника. Стосовно відмітки про температуру -13, -14С в CMR, то цьому запису надана оцінка при розгляді справи №921/673/17-г/8.

Строк оплати за надані послуги з перевезення є таким що настав - 29.08.2018 (5 банківських днів з моменту отримання замовником рахунку експедитора). В період з дати отримання рахунку на оплату по дату звернення позивача з позовом до суду відповідачем жодних дій з оплати вартості наданих послуг не вчинено. Позивач звернувся до суду з позовом 27.12.2018р., тобто в межах строку позовної давності, в зв`язку із чим позовні вимоги за первісним позовом про стягнення з відповідача на користь позивача заборгованості у розмірі 41356,00 грн. задоволені в повному обсязі.

Закриваючи провадження у справі за зустрічним позовом в частині стягнення збитків у розмірі 94 676, 32 грн. на підставі пункту 3 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України, місцевий господарський суд виходив з того, що між цими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав вже прийнято рішення у справі №921/673/17-г/8, за результатами розгляду якої 25.06.2018р. Господарським судом Дніпропетровської області вже прийняте рішення, яке 12.12.2018р. залишено без змін поставною Центрального апеляційного господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про стягнення 3 000,00грн. (1500,00х2дні) за прострочення виконання зобов`язання з боку ТОВ "ТД "Карго Груп", суд першої інстанції виходив з того, що порушення вимог статей 23,30 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів від 19.05.1956 р., з боку ПрАТ "Юнікон" претензія про сплату збитків, у тому числі неустойки, відповідачам за зустрічним позовом не пред`являлась. Договір на транспортно-експедиторське обслуговування від 12.06.2017, яким передбачена відповідальність за порушення строків доставки вантажу, укладено лише з ТОВ "ТД"Карго Груп", та не поширює свою дію на ФОП Тарнавського Г.Й.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Приватне акціонерне товариство "Юнікон" подало апеляційну скаргу, в якій просить повністю скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019 у справі №904/5851/19 та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовної заяви ТОВ "Торговий Дім "Карго Груп" до ПрАТ"Юнікон" про стягнення заборгованості у сумі 41356,00 грн., витрат, пов`язаних зі сплатою судового збору у сумі 1762,00 грн. та витрат на професійну правничу допомогу у сумі 4500,00 грн. Вимоги за зустрічним позовом задовольнити повністю.

Узагальнення доводів апеляційної скарги :

Приватне акціонерне товариство "Юнікон" вважає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку проте, що викладені у зустрічному позовні вимоги та їх обґрунтування співпадають із вимогами та обґрунтуванням зустрічного позову у справі №921/673/17-г/8 за результатами розгляду якого прийнято рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову, яке набрало законної сили.

Суд ухвалюючи рішення в частині закриття провадження у справі за зустрічним позовом без достатніх на те правових підстав керувався положеннями частини 3 ст. 231 і п. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України, оскільки даними нормами регламентовано право суду закривати провадження у справі виключно у разі наявності такого, що набрало законної сили рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і тих самих підстав, або є судових наказ з тими самими вимогами (п.2 ч.1 ст. 175 ГПК України).

Однак, рішенням у справі № 921/673/17-г/8, яке стало підставою для закриття провадження у даній справі, спір було вирішено по суті, а не шляхом постановлення ухвали чи рішення про закриття провадження у справі.

Крім цього, за твердження апелянта предметом розгляду у справі №921/673/7-г/8 за зустрічним позовом АТ Юнікон була одна матеріально правова вимога про відшкодування збитків, що заявлялася з підстав наявності факту пошкодження вантажу, в той час, як у даній справі предметом зустрічного позову є дві матеріально-правові вимоги:

1) про стягнення штрафних санкцій, що заявлена з підстав порушення Відповідачами за зустрічним позовом строків доставки вантажу встановлених акцептованою заявкою.

2) про відшкодування шкоди завданої пошкодженням швидкопсувного вантажу спричиненого в результаті його транспортування у несправному транспортному засобі, які заявлені з інших підстав, а саме наявного факту транспортування швидкопсувного вантажу в несправному транспортному засобі, що спричинило пошкодження вантажу, які ґрунтуються на інших підстав, а саме наявного факту транспортування швидкопсувного вантажу в несправному транспортному засобі, що супроводжувалося вчиненням ряду зумисних недобросовісних дій направлених як на приховування факту несправності транспортного засобу так і факту належного повідомлення Відповідачів за зустрічним позовом про недоліки товару, як того вимагає закон. що спричинило пошкодження вантажу.

Несправність цього транспортного засобу підтверджується відмовою водія від надання Вантажоодержувачу роздруківки записів з автономного пристрою реєстрації дотримання температурного режиму в процесі транспортування, ненаданням Вантажоодержувачу роздруківки яка обов`язково в подальшому повинна зберігатися не менше одного року і надаватися на першу вимогу, та яка є єдино можливим належним, допустимим та достовірним доказом дотримання Перевізником такого належного температурного режиму під час транспортування, несправністю устрою для реєстрації дотримання температурного режиму, відмовою водія від підпису про зафіксований температурний режим під час пред`являння товару до розвантаження без будь-яких зауважень та пояснень, затримкою доставки вантажу на дві доби та не повідомлення про це Замовника. Несправність автономного пристрою реєстрації дотримання температурного режиму з процесі транспортування були виявлені рішенням суду у справі № 921/673/17-г/8 та визнавалася Відповідачем 2 за зустрічним позовом.

Звертає увагу суду на те, що в даній справі міститься новий доказ, а саме "Акт експертної оцінки якості полуниці швидкозамороженої" від 12.11.2018 року, який окремо вказує на те, що наявні пошкодження вантажу могли виникнути лише в результаті підвищення температури, тобто недотримання режиму транспортування, а також вказує на те, що часу протягом якого водій не був на зв`язку (дві доби при відстані від кордону до Вантажоодержувача 147 км) було достатньої щоб виникло розмороження вантажу, що призвело до такого його псування.

Скаржник звертає увагу суду на недобросовісність дій відповідачів 1 і 2 за зустрічним позовом та їх посадових осіб, а саме:

- Відмовою водія надати роздруківку записів з автоматичного пристрою реєстрації та контролю температури;

- Відмовою водія від підпису в протоколі про встановлений невідповідний температурний режим;

- Відмовою представників Відповідачів 1,2 від участі в прийнятті товару;

- Відмовою від зустрічей з АТ ЮНІКОН з моменту, як тільки було заявлено про проблему;

- Зумисним залишенням оригіналу СМR № 3 Екземпляр Перевізника у Вантажоодержувача, в зв`язку з відміткою у ньому про неналежний температурний режим;

- Зумисним використанням примірників додаткових екземплярів СМR, замість використання на підтвердження своєї правової позиції примірника екземпляру СМR № 3 Екземпляр Перевізника . Так екземпляр № 1 "Екземпляр Вантажовідправника" залишається виключно Вантажовідправнику, екземпляр № 2 "Екземпляр для Вантажоодержувача" передається виключно Вантажоодержувачу, а екземпляр № 3 "Екземпляр Перевізника" залишається Перевізнику, і є доказом належного виконання ним свого зобов`язання. Тобто, Відповідачі за зустрічним позовом повинні були вимагати від Вантажоодержувача свій оригінальний екземпляр №3 СМR та мали для цього всі права, однак зумисне цього не зробили. Cаме оригінал СМR, іменований як Третій екземпляр для Перевізника у випадку, якби він був підписаний Вантажоодержувачем без зауважень, міг би бути належним, допустимим, достовірним доказом належного виконання Відповідачами за зустрічним позовом свого зобов`язання.

Передані Позивачем за зустрічним позовом Відповідачам за зустрічним позовом додаткові екземпляри СМR назначалися для надання контролюючим органам і не були є оригіналами СМR, а тому не можуть бути використані для якихось інших цілей без згоди Позивача за зустрічним позовом. В зв`язку із тим, що послуги не були виконані належним чином, суд першої інстанції необґрунтовано визнав встановленим те, що зобов`язання АТ ЮНІКОН з оплати послуг перевезення настали 29.08.2018року.

При цьому неприйняття судом першої інстанції вищенаведених доводів з тих підстав, що у справі № 921/673/17-г/8 від 25.06.2018р. не досліджувалися обставини щодо несправності транспортного засобу, що потягла за собою пошкодження вантажу, недобросовісність, недбалість і зумисне нехтування інтересами Позивача за зустрічним позовом з боку Відповідачів 1,2.

Суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин положення ч. 1 ст. 5 ст.ст. 4,9,11, ч.ч.2,3 ст. 17, ч.ч.1,4 ст. 18, ч. 1 ст. 30 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів, положення Угоди про міжнародні перевезення швидкопсувних харчових продуктів та про спеціальні транспортні засоби, які призначені для цих перевезень, п. 6 ч. 1 ст. 3, ч.ч.3,4 ст. 212, ст. 526, ч. 3 ст. 538, ч. 2 ст. 528, ст.ст. 530, 594, 924 ЦК України, ч. 3 ст. 193 ГК України, ст. 9 Закону України Про транспортно-експедиційну діяльність .

Посилаючись на положення частин 1,3 статті 11, частин 2,3 статті 17, частини 1 та пункту 4 статті 18 Конвенції, частини 1 статті 30 Конвенції та Доповнень № 1 Додатку № 2 Угоди про міжнародні перевезення швидкопсувних товарів, яка набрала чинності для України 25.07.2008 року та Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 14.10.1997року № 363, п.6 ч.1 ст. 3 ЦК України, ч.3,4 ст.212, ст. 526, ч.2 ст. 528, 530, ч.3 ст. 538, ст.. 594, ст. 924 ЦК України ,ч. 2 ст. 193 ГК України , скаржник робить висновок про те, що Відповідачі 1,2 в результаті несправності транспортного засобу, допустили пошкодження вантажу, про що були поінформовані АТ ЮНІКОН у семиденний строк, який встановлений для очевидних ушкоджень.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Позивач за первісним позовом у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що апелянт помилково вважає, що оскільки немає рішення про закриття провадження у справ, а спір у справі вирішено по суті, то ті самі вимоги можуть розглянуті повторно судом.

За твердженням ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КАРГО ГРУП , суду не надано доказів на підтвердження факту несправності транспортного засобу, на якому перевозився вантаж.

Роздруківка з пристрою реєстрації дотримання температурного режиму відповідачем не запитувалася і судом, відповідно не витребовувалася.

Затримка в доставці вантажу обумовлена дотриманням умов праці і відповіднику екіпажу транспортного засобу, який здійснював доставку.

Акт експертної оцінки від 12.11.2018р. був складений більше ніж через півтора року, після завершення перевезення, особами, які не були присутніми під час вивантаження із використанням документів, які вже отримали правову оцінку суда в межах справи № 921/673/17-г/8.

Позивачу Акт експертної оцінки від 12.11.2018р. не надсилався. Також відповідач не надав вказаний акт разом із відзивом на позовну заяву, в зв`язку із чим та на підставі частини 9 статті 80 Господарського процесуального кодексу України, даний доказ не може братися до уваги судом.

У відповіді на відзив приватне акціонерне товариство "Юнікон", не погоджується з висновками ТОВ ТД КАРГО ГРУП , та вважає, що останній не вірно тлумачить норми пункту 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України. Крім того скаржник, звертає увагу, що судом першої інстанції було порушено ч. 4 ст. 231 ГПК України в частині прийняття рішення про закриття провадження, а не постановлення ухвали про закриття провадження у справі № 904/5851/18, адже рішення суду про закриття провадження у справі, як це визначено в ч. 4 вказаної статті, повинно прийматися шляхом постановлення ухвали.

Інші доводи, викладені у відповіді на відзив, дублюють доводи викладені в тексті апеляційної скарги.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 12.08.2019 справу було передано колегії суддів у складі головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Кузнецової І.Л.

У зв`язку з відпусткою суддів Березкіної О.В. і Кузнецової І.Л. на підставі розпорядження керівника апарату Центрального апеляційного господарського суду №1682/19 від 04.09.2019 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.09.2019 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.09.2019 прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019р. у справі №904/5851/18. Задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019р. у справі №904/5851/18. Поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження . Розгляд апеляційної скарги ухвалено проводити у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення (виклику) учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.

17.09.2019 від скаржника до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд справи №904/5851/18 в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2019 задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства "Юнікон" про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи. Розгляд справи №904/5851/18 призначено у судовому засіданні на 09.10.2019 о 12:20 годин.

09.10.2019 розгляд справи відкладено на 04.11.2019 на 12:00 год.

04.11.2019 розгляд справи відкладено на 04.12.2019 на 12:00 год.

04.12.2019 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови по справі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

12 червня 2017 року між Приватним акціонерним товариством "Юнікон" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп" (експедитор) укладено договір № Экс-01/2019 на транспортно-експедиторське обслуговування (Договір), відповідно до п. 1.1 якого експедитор зобов`язується, за винагороду, здійснити від своєї особи за рахунок замовника перевезення вантажів автотранспортом, шляхом укладення договорів на найбільш вигідних для замовника умовах, згідно заявок замовника, що є невід`ємною частиною цього договору.

По угодам, здійсненим експедитором від своєї особи з третіми особами, всі зобов`язання та відповідальність перед замовником по виконанню угод покладається на експедитора (п. 1.2 договору).

Згідно з п. 2.1 договору замовник, не пізніше ніж за чотири банківські дні по країнам ЄС та Україні, до дати запланованого завантаження дає експедитору заявку на перевезення, яка є додатком до цього договору і є його невід`ємною частиною при умові підписання її обома сторонами. Замовник має право відмовитись від автомобіля, якщо він не відповідає умовам, вказаним у заявці.

Заявка повинна містити інформацію про наступне: маршрут, адреса вантажовідправника та вантажоодержувача, кількість пунктів завантаження та вивантаження, час, дату та місце повного вивантаження автомобіля, ПІБ осіб відповідальних за завантаження та вивантаження, номери їх мобільних телефонів, опис вантажу, тип необхідного рухомого складу, додаткові та особливі умови конкретного перевезення, спосіб вантажно-вивантажних робіт (механізоване, ручне, заднє, бокове, верхнє). Згоду на виконання перевезення на пропонованих умовах підтверджуються підписом у відповідній графі заявки відповідальної особи експедитора, завіреною печаткою підприємства не пізніше ніж за 24 години до моменту подачі транспортного засобу під завантаження. Відмова від заявки відбувається на умовах п.п.3.2.9, 4.1.15 цього договору (п.2.3 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору замовник зобов`язаний направити заявку на перевезення вантажів у встановлені терміни, згідно п. 2.1 договору.

Експедитор зобов`язаний забезпечити надання транспортного засобу під завантаження у стані, у всіх відношеннях придатному, в тому числі і для міжнародного перевезення даного вантажу та що відповідає відповідним вимогам, по маршрутам вказаним в заявках (п. 4.1.1 договору).

Згідно з п. 4.1.4 договору експедитор зобов`язаний виконати організацію перевезення вантажів, ввірених йому замовником, у відповідності з умовами та правилами, обумовленими в заявці, в межах строків тривалості перебування автомобіля в дорозі, транспортними засобами перевізника на найбільш вигідних для замовника умовах.

Розмір оплати послуг експедитора фіксується в заявці (п. 5.1 договору).

У відповідності з п. 5.2 договору разом із рахунком на перевезення замовник надає оригінал накладної CMR, ТТН, з підписом вантажоодержувача в отриманні вантажу, та акт виконаних робіт.

Замовник здійснює оплату рахунків перевізника на протязі 10 банківських днів з моменту вивантаження товару в пункті вивантаження та надання документів згідно п. 5.2, якщо інше не обумовлене в заявці (п. 5.3 договору).

Відповідно до п. 9.1 договору термін дії договору встановлюється з моменту його підписання на протязі трьох років, при умові виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

Додатком №1 до договору Экс-01/2019 від 12.06.2017 є заявка №5/7-1 від 05.07.2017 на транспортно-експедиторське обслуговування, відповідно до якої експедитор має подати 05.07.2017 під навантаження замороженою ягодою 30 палет, брутто 20150 кг. у м. Дніпро, вул. Сухомлинського, 98 та Тернопільській області, с. Острів, вул. Промислова, 9 автомобіль Вольво ВО37-88АР/ВО85-70ХХ для доставки у Польщу, Бяла-Подляска, вул. Пулноцна, 5.

У вказаній заявці сторони встановили умови транспортування вантажу: водій зобов`язаний здійснювати перевезення з додержанням температурного режиму не вище мінус 18 С та не нижче мінус 21С. Експедитор зобов`язаний ознайомити водія з особливими вимогами щодо транспортування. Замовник підтверджує, що завантаження відбулось при температурі мінус 18 С.

Згідно заявки вартість послуг експедитора складає 41356,00 грн. з ПДВ.

Згідно узгодженої сторонами заявки, оплата за надані послуги здійснюється протягом 5 банківських днів з моменту отримання Замовником рахунку Експедитора (а.с.15).

З метою виконання перевезення, позивачем було залучено перевізника - фізичну особу-підприємця Тарнавського Г.Й., шляхом укладення договору перевезення у формі коносаменту - міжнародної товарно-транспортної накладної CMR № 266807.

12.07.2017 вантаж прибув за адресою: Польща, Біла-Подляска, вул. Пулноцна, 5 (територія підприємства POL-KRES AGRA Sp.z.o.o.) та отриманий вантажоодержувачем - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., що підтверджується міжнародними товарно-транспортними накладними CMR № 266807 (а.с. 16).

12.06.2017 сторонами була погоджена заявка №5/7-1 на здійснення перевезення автомобільним транспортом вантажу, а саме: замороженої ягоди, 30 палет, брутто 20150 кг. за місцем завантаження 05.07.2017 р. за адресами: м. Дніпро, вул. Сухомлинського, 98 та Тернопільска обл., с. Острів, вул. Промислова, 9 із доставкою його 10.07.2017 р. в Польщу, Біла-Подляска, вул. Пулноцна, 5, Марек-Галинських; водій: Юрчак Ігор.

У заявці сторонами погоджено наступні умови транспортування вантажу:

- водій зобов`язаний здійснювати перевезення з додержанням температурного режиму не вище мінус 18 С та не нижче мінус 21С;

- експедитор зобов`язаний ознайомити водія з особливими вимогами щодо транспортування. Замовник підтверджує, що завантаження відбулось при температурі мінус 18 С.

На виконання умов вказаної заявки та договору Экс-01/2019 на транспортно-експедиторське обслуговування від 12.06.2017, ТОВ "ТД "Карго Груп" надав експедиторські послуги, шляхом залучення перевізника - ФОП Тарнавського Г.Й., який здійснив перевезення наступного вантажу:

- полуниця швидкозаморожена (IQF) калібрована 15-25 мм, 25-35 мм+мм сорт Хоней, Клері з видаленою плодоніжкою в кількості 6 975 кг., вартістю 10 462, 50 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) не калібрована сорт Клерці з видаленою плодоніжкою в кількості 5 525, 00 кг., вартістю 7 845, 50 євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) джем класс сорт Хоней, Клері з видаленою плодоніжкою в кількості 1 000 кг., вартістю 1 270, 00 євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) калібрована 15-25 мм суміш сортів з видаленою плодоніжкою в кількості 6 750, 00 кг., вартістю 10 462, 50 євро.

Відповідальність експедитора ТОВ "ТД "Карго Груп" визначена у розділі 6 договору від 12.06.2017.

За змістом пункту 6.6. цього договору відповідальність за прострочення доставки вантажу не є солідарною, неустойка у разі прострочення доставки вантажу стягується лише з експедитора.

Згідно пункту 6 Додатку №1 до договору від 12.06.2017 планована дата доставки 10.07.2017 о 9:00год., разом з тим, доставка товару відбулася лише 12.07.2017, що не спростовано ТОВ "ТД "Карго Груп" та перевізником ФОП Тарнавським Г.Й.

Отже, прострочка виконання зобов`язання має місце. Виходячи з розміру неустойки, яка визначена в договорі між ТОВ "ТД "Карго Груп" та ПрАТ "Юнікон", неустойка складає 3 000,00грн. (1500,00х2дні прострочки).

Згідно наявного у справі опису вкладення, 16.08.2018 на адресу відповідача позивачем направлено, зокрема СМR, рахунок (уточнений) на суму 41 356,00 грн., акт надання послуг (уточнений) на суму 41 356,00 грн. та квитанцію №1 про реєстрацію податкової накладної (а.с.18).

Вказане відправлення 21.08.2018 вручене адресату, що підтверджується роздруківкою із сайту "Укрпошта".

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої :

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом зустрічного позову Приватного акціонерного товариства "Юнікон", з урахуванням уточнень від 22.04.2019 (а.с.112-116, т.3), від 10.05.2019 (а.с.181-187, т.3) є матеріально - правова вимога до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп" та Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича про стягнення солідарно збитків у розмірі 94 676,32 грн. та 3 000,00 грн. - неустойки за порушення строків доставки вантажу.

Підставою позову є юридичні факти, які наводяться позивачем на обґрунтування своєї матеріально-правової вимоги, а саме факти, які мають значення для судового захисту суб`єктивного цивільного права.

Як на правову підставу позову АТ ЮНІКОН посилається на те, що однією з головних умов Договору було надання Відповідачем-1 для перевезення вантажу Позивача спеціального автотранспорту, який забезпечить на протязі всього маршруту температурний режим не вище мінус 18 С та не нижче мінус 21 С. Натомість, в порушення вимог Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів та Угоди про міжнародні перевезення швидкопсувних харчових продуктів та про спеціальні транспортні засоби, перевезення вантажу здійснено на несправному транспортному засобі, який не дозволяв контролювати температурний режим всередині рефрижератора під час слідування вантажу.

12.07.2017 року в місці доставки в присутності старшого зміни складу POL-KRES АGRА Казимира Денейко, водій транспортного засобу, на якому здійснювалася перевезення вантажу Юрчак Ігор, паспорт UА серія ES №468165 відмовився від підписання протоколу про виявлену температуру товару та надання на вимогу представників вантажоодержувача роздруківки моніторингу температурного режиму транспортування вантажу, а 13.07.2017 року виїхав з території фірми POL-KRES АGRА, не повідомивши Покупця та без документів СМR. Факт залишення водієм перевізника місця здачі вантажу підтверджується тим, що вантажоодержувач направив поштою на адресу Позивача разом з іншими документами оригінал 3 (третього) екземпляру транспортної накладної СМR 266807 від 06.07.2017 року для перевізника з всіма відмітками, печатками та написами, де в графах 6-9 вантажоодержувачем здійснено надпис про температуру перевезення мінус 13-14С. Тобто, вантажоодержувачем 12.07.2017р. було пред`явлено перевізнику письмову претензію про пошкодження вантажу.

Про вказані дії водія перевізника (Відповідача-2), Приватне акціонерне товариство "Юнікон" 12.07.2017 року, повідомив Відповідача-1 електронною поштою та в телефонній розмові, вимагаючи ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ КАРГО ГРУП та перевізника належним чином виконати умови договору перевезення та одержати від вантажоодержувача необхідні документи, у тому числі оригінал 3-екземпляру СМR для перевізника.

Починаючи з 12.07.2017 року, менеджер позивача ОСОБА_5 з номеру НОМЕР_1 спілкувалась з менеджером ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КАРГО ГРУП" Кохановським П. та просила щоб він дав вказівку водію зробити роздруківку моніторингу температурного режиму транспортування та повернути водія на територію вантажоодержувача, на що той пояснив, що у водія даний прибор вийшов з ладу і він не має можливості надати дану роздруківку, а пізніше - що ні Тарнавський Г. Й , ні ОСОБА_4 на зв`язок не виходять.

Оскільки товар - заморожена полуниця, був упакований в паперові трьохшарові мішки, відразу встановити загальний характер втрат та вартість пошкодженого вантажу було неможливо.

Настання збитків підтверджується також Актом експертної оцінки якості швидкозамороженої полуниці від 12.11.2018 року.

18.07.2017 року на електронну адресу директору ТОВ "ТД "КАРГО ГРУП" було направлено повідомлення № 282-КУстосовно пошкодження товару в результаті несправності транспортного засобу з доданням Акту виявлені невідповідності від 13.07.2017.

На підставі Акту про встановлення невідповідностей від 13.07.2017 р., яким встановлено, що температура всередині рефрижератора після його відкриття складала мінус 14С та Акту уцінки від 28.07.2017р. ПАТ ЮНІКОН та POL-KRES АGRА підписали додаткову угоду до зовнішньо-економічного контракту № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р., якою зменшили загальну вартість поставленого на підставі Заявки № 5/7 від 05.07.2017 року товару на 2 603,00 Євро, що є для позивача збитками у вигляді неодержаного доходу.

22.04.2019р. АТ ЮНІКОН подало уточнення до зустрічної позовної заяви, яким посилаючись на норми матеріального права, уточнило про наявність обов`язку у ТОВ "ТД "КАРГО ГРУП" нести з ФОП Тарнавським солідарну відповідальність за бездіяльність Відповідача -2 та додало уточнений розрахунок суми збитків.

10.05.2019р. АТ ЮНІКОН подало уточнення до зустрічної позовної заяви, яким посилаючись на норми матеріального права і умови договору, уточнило обставини щодо наявності обов`язку у ТОВ "ТД "КАРГО ГРУП" нести з ФОП Тарнавським солідарну відповідальність за бездіяльність Відповідача -2.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що підставою зустрічних позовних вимог АТ ЮНІКОН у справі № 904/5851/18 щодо стягнення збитків у розмірі 94 676,32 грн є юридичний факт невиконання Відповідачами -1,-2 умов договору Экс-01/2019 від 12.06.2017р. в частині надання транспортного засобу, який не відповідав умовам заявки №5/7-1 від 05.07.2017р. на транспортно-експедиторське обслуговування і не забезпечив на протязі всього маршруту температурний режим не вище мінус 18 С та не нижче мінус 21 С, що призвело до пошкодження вантажу і, як наслідок, до зменшення вартості товару за зовнішньо - економічного контракту № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р. на 2 603,00 Євро що еквівалентно 94 676,32 грн із розрахунку 2 603,00 Євро х30,31грн./євро (курс на Українській міжбанківській валютній біржі на день виставлення рахунку).

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається з описової частини рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018р. у справі № 921/673/17-г/8 , в обґрунтування зустрічного позову, ПрАТ Юнікон посилається на те, що перевезення вантажу було здійснено без додержання температурного режиму (-18С), що призвело до того, що якість товару не співпадає з якісним стандартом контракту, у зв`язку з чим товар підлягав уцінці, яка склала 2 603 Євро, що еквівалентно 94 676, 32 грн.

При цьому, Водій, Перевізник та Експедитор були проінформовані про необхідні умови (режим) транспортування прийнятого до перевезення вантажу та погоджені сторонами, шляхом відображення цієї умови та режиму як в CMR (графа п.13), так і в заявці № 5/7-1 від 05.07.2017р.

З огляду на вказані обставини, ПрАТ Юнікон звертається із вимогою про стягнення збитків в сумі 94 676, 32 грн., які просить стягнути солідарно з ТОВ Карго Груп , як Експедитора та фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосоповича, як Перевізника.

Відповідно до змісту мотивувальної частини рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018р. у справі № 921/673/17-г/8 :

12.06.2017р. сторонами була погоджена заявка № 5/7-1 на здійснення перевезення автомобільним транспортом вантажу, а саме: замороженої ягоди, 30 палет, брутто 20150 кг. за місцем завантаження 05.07.2017 р. за адресами: м. Дніпро, вул. Сухомлинського, 98 та Тернопільска обл., с. Острів, вул. Промислова, 9 із доставкою його 10.07.2017 р. в Польщу, Біла-Подляска, вул. Пулноцна, 5, Марек-Галинських; водій: Юрчак Ігор (том 1,а.с. 15).

У вказаній заявці сторони встановили умови транспортування вантажу: водій зобов`язаний здійснювати перевезення з додержанням температурного режиму не вище мінус 18 С та не нижче мінус 21С. Експедитор зобов`язаний ознайомити водія з особливими вимогами щодо транспортування. Замовник підтверджує, що завантаження відбулось при температурі мінус 18 С.

На виконання умов вказаної заявки та Договору, ТОВ ТД Карго Груп надав експедиторські послуги, шляхом залучення перевізника - ФОП Тарнавського Г.Й., який здійснив перевезення наступного вантажу:

- полуниця швидкозаморожена (IQF) калібрована 15-25 мм, 25-35 мм+мм сорт Хоней, Клері з видаленою плодоніжкою в кількості 6 975 кг., вартістю 10 462, 50 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) не калібрована сорт Клерці з видаленою плодоніжкою в кількості 5 525, 00 кг., вартістю 7 845, 50 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) джем класс сорт Хоней, Клері з видаленою плодоніжкою в кількості 1 000 кг., вартістю 1 270, 00 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) калібрована 15-25 мм суміш сортів з видаленою плодоніжкою в кількості 6 750, 00 кг., вартістю 10 462, 50 Євро.

Вказаний вище товар прибув до місця отримання його одержувачем 12.07.2017 р., що підтверджується товарно-транспортною накладною CMR № 266807 (том 3, а.с. 130), яка в графі 24 містить підпис одержувача - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o.

Обґрунтовуючи вимогу про стягнення збитків, ПрАТ Юнікон зазначає, що при здійсненні розвантажувальних робіт після прибуття вантажу до адреси вантажоодержувача було виявлено, що температура у рефрижераторі після його відкриття складала мінус 13-14С; роздруківка моніторинга температурного режиму транспортування не надана, оскільки зі слів водія не працює принтер; відвантаження товару здійснювалось на палетах із рефрижератора за допомогою автонавантажувача безпосередньо в складське приміщення з температурою повітря мінус 18С. Крім того, після відкриття мішків виявлено наступне - ягода склеєна і облита соком, в більшій частині заморожена у формі блока, не розсипається, без форми типової для полуниці (плоди подавлені). Мішки паперові вологі, рвуться, їх частини приклеєні до ягоди. Нижня ряди на палеті подавлені. Якість товару не співпадає з якісним стандартом контракта.

На підтвердження вказаних вище обставин, ПрАТ Юнікон посилається на складений представником вантажоодержувача POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. - старшим зміни складу ОСОБА_7 та водієм ОСОБА_4 , який відмовився від підпису, акт про виявлені невідповідності від 13.07.2017 р. (том 2, а.с. 46-47).

Спірне перевезення було замовлено ПрАТ Юнікон з метою виконання контракту купівлі-продажу № 030807179/17/0003 від 20.01.2017 р., відповідно до умов якого останній зобов`язується продати на користь POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. полуницю швидкозаморожену в кількості 20 250 кг, загальною вартістю 30 040, 50 Євро.

27.07.2017 р. ПрАТ Юнікон та POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. було укладено Додаткову угоду № 1 до вказаного вище Контракту, в якій сторони дійшли згоди у зв`язку з виявленою невідповідністю якості товару, що підтверджується актом про виявлені невідповідності по якості від 27.07.2017 р. змінити ціну товару, шляхом її зменшення з 30 040, 50 Євро до 27 437, 50 Євро.

Вказану зменшену вартість товару було перераховано POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. на користь ПрАТ Юнікон , що підтверджується банківською випискою (том 2, а.с. 79).

Таким чином, ПрАТ Юнікон вважає, що йому були завдані збитки в сумі, на яку було зменшено вартість товару, а саме - 2 603, 00 Євро, що станом на 31.07.2017 р. складає 94 676, 32 грн.

Згідно статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною другою зазначеної вище статті визначено що, збитками є:

- втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробить для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

- доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з частиною першою ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення включаються: вартість втраченого, пошкоджено або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;додаткові витрати (штрафні санкції сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо) понесені стороною , яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною.

Разом з тим, необхідною умовою відповідальності за заподіяння збитків є наявність складу правопорушення, а саме: наявність збитків, протиправна поведінка заподіювача збитків, причинний зв`язок між збитками та протиправною поведінкою заподіювача збитків, а також вина.

Відсутність хоча б одного з перелічених елементів звільняє від відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

Згідно статті 30 Конценції, якщо одержувач приймає вантаж без належної перевірки його стану разом з перевізником або не робить заяви перевізнику, яка вказує на загальний характер втрат або пошкоджень, щонайпізніше в момент прийняття вантажу у випадку, коли втрата або пошкодження є очевидними, і не пізніше семи днів від дня отримання вантажу, виключаючи недільні та святкові дні, у випадку, коли втрата або пошкодження не є очевидними, то факт отримання ним вантажу є первинним доказом того, що він отримав вантаж у такому стані, який описано у вантажній накладній. У випадку втрати або пошкодження, які не є очевидними, відповідна заява повинна бути зроблена у письмовій формі.

Якщо стан вантажу був належним чином перевірений одержувачем та перевізником, докази, що суперечать результатам цієї перевірки, допускаються тільки у випадку, коли втрата або пошкодження не є очевидними і за умови, що одержувач належним чином зробив перевізнику заяву у письмовій формі протягом семи днів від дня перевірки, виключаючи недільні та святкові дні.

Виходячи з аналізу вказаних вище норм Конвенції, господарський суд приходить до висновку про те, що недоліки товару, на які вказує Замовник, є очевидними, оскільки їх виявити можливо навіть візуально, а тому в такому випадку зауваження повинні бути заявлені щонайпізніше в момент прийняття вантажу.

Як вже встановлено вище, спірний товар було прийнято одержувачем 12.07.2017 р. - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., що підтверджується товарно-транспортною накладною CMR № 266807 (том 3, а.с. 130), яка в графі 24 містить підпис останнього та не містить жодних зауважень щодо якості прийнятого товару.

Відповідно до ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Належних доказів, які б підтверджували, що спірний товар прибув неналежної якості внаслідок недобросовісних дій експедитора та перевізника, позивачем за зустрічним позовом суду не надано.

Складені ПрАТ Юнікон акти про виявлені невідповідності від 13.07.2017 р. та від 27.07.2017 р. таким доказом бути не можуть, оскільки останні складені та підписані лише представниками підприємства вантажоодержувача - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., а також складені на наступний день та через 15 днів після прийняття товару без заперечень 12.07.2017 р., про що у накладній зроблений відповідний підпис із зазначенням дати його прийняття.

Відносно наданих ПрАТ Юнікон заяв свідків, а саме, ОСОБА_5 , яка працює на посаді менеджера з продажу (функції диспетчера) ПрАТ Юнікон та ОСОБА_6 , який працює на посаді менеджера-декларанта ПрАТ Юнікон , господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб.

На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків.

Зважаючи на те, що в силу приписів закону обставини даної справи підтверджуються наданими письмовими доказами, а саме, товарно-транспортною накладною, показання свідків щодо доставлення перевізником товару неналежної якості, судом до уваги не приймаються.Крім того, частково показання свідків, які містяться в поданих заявах, стосуються інформації, яка фактично повідомлена свідкам іншими особами, а саме, представниками підприємства вантажоодержувача.

Відносно наданого ПрАТ Юнікон висновку експерта № ГО-3781 від 02.01.2018 р., господарський суд зазначає, що вказаний висновок підтверджує лише обґрунтованість заявленого розміру збитків, виходячи з ринкової вартості спірного товару, проте, не підтверджує причинно-наслідковий зв`язок між діями відповідачів та спричиненими збитками.

Не заслуговують також на увагу і посилання ПрАТ Юнікон на поставку спірного товару із затримкою, оскільки предметом розгляду у даній справі за зустрічним позовом є не стягнення штрафних санкції за несвоєчасну поставку товару, а стягнення збитків, які завдані неналежним перевезенням вантажу.

З огляду на викладене, у суду відсутні підстави для задоволення зустрічних позовних вимог.

Таким чином предмет зустрічного позову ПрАТ Юнікон у справі № 921/673/17-г/8 - збитки у розмірі 94 676, 32 грн. та підстави позову - невиконання Відповідачами -1,-2 умов договору Экс-01/2019 від 12.06.2017р. в частині надання транспортного засобу, який не відповідав умовам заявки №5/7-1 від 05.07.2017р. на транспортно-експедиторське обслуговування і не забезпечив на протязі всього маршруту температурний режим не вище мінус 18 С та не нижче мінус 21 С, що призвело до пошкодження вантажу і, як наслідок, до зменшення вартості товару за зовнішньо - економічного контракту № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р. на 2 603,00 Євро що еквівалентно 94 676,32 грн із розрахунку 2 603,00 Євро х30,31грн./євро (курс на Українській міжбанківській валютній біржі на день виставлення рахунку) є одними і тими самими, що і у даній справі ( 904/5851/18) і відповідний висновок суду першої інстанції є таким, що відповідає фактичним обставинам справи.

Акт експертної оцінки якості полуниці швидкозамороженої від 12.11.2018р., складений Національним університетом біоресурсів і природокористування України, який під час перегляду рішення Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 921/673/17-г/8 не було прийнято постановою Центральним апеляційним господарським судом від 12.12.2018 року не є новою підставою позову, а є лише новим доказом, який, як вірно встановлено місцевим господарським судом, складений більше як через рік в країні-вантажовідправника на підставі документів, які вже були досліджені судами першої та апеляційної інстанції у справі №921/673/17-г/8.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги щодо появи нового доказу "Акту експертної оцінки якості полуниці швидкозамороженої" від 12.11.2018 року, який окремо вказує на те, що наявні пошкодження вантажу могли виникнути лише в результаті підвищення температури, тобто недотримання режиму транспортування, а також вказує на те, що часу протягом якого водій не був на зв`язку (дві доби, хоча відстань від кордону до Вантажоодержувача складає 147 км яка долається в середньому за дві години) було достатньої щоб виникло розмороження вантажу, що призвело до такого його псування, не можуть бути визнані колегією суддів в якості нового юридичного факту, а тому відхиляються, як необґрунтовані.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що несправність транспортного засобу підтверджується відмовою водія надати Вантажоодержувачу роздруківку записів з автономного пристрою реєстрації дотримання температурного режиму, яка обов`язково в подальшому повинна була зберігатися не менше одного року і надаватися на першу вимогу та яка є єдиним доказом дотримання Перевізником обумовленого заявкою температурного режиму; затримкою доставки вантажу на дві доби та не повідомлення про це Замовника; несправністю автономного пристрою реєстрації дотримання температурного режиму, яка була встановлена рішенням суду у справі № 921/673/17-г/8 та визнавалася Відповідачем 2 за зустрічним позовом; зумисне приховування відповідачами 1 і 2 за зустрічним позовом обставини пошкодження товару і того, що вони були належним чином обізнані про виявлені пошкодження товару та посилання скаржника на норми матеріального права, які на його думку підлягають застосуванню у спірних правовідносинах є спробою АТ ЮНІКОМ викласти в новій редакції ті самі підстави позову, які вже були досліджені під час розгляду справи № 921/673/17-г/8, а тому відхиляються як необґрунтовані.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги в частині того, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку проте, що викладені у зустрічному позовні вимоги та їх обґрунтування співпадають із вимогами та обґрунтуванням зустрічного позову у справі №921/673/17-г/8 за результатами розгляду якого прийнято рішення про відмову в задоволенні зустрічного позову, яке набрало законної сили є надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, і відхиляються судом апеляційної інстанції, як необґрунтовані.

Доводи апеляційної скарги щодо наявності інших підстав для задоволення зустрічних позовних вимог про стягнення 94 676,32 грн відхиляються, як такі, що спрямовані на переоцінку обставин, встановлених рішенням суду у справі №921/673/17-г/8 , яке набрало законної сили, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у справі, якщо встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

За положеннями п. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Відповідно до змісту вказаних норм права, однією з цілей цих норм законодавець визначив, в тому числі, й уникнення можливості різних висновків та тлумачень щодо наявних між сторонами обставин та правовідносин, так само як і уникнення можливості подачі нового позову з тим же предметом, з тих же підстав та між тими ж сторонами як засобу, спрямованого на спробу переглянути висновки судів за результатами розгляду попереднього позову, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.

Передумовою для застосування положень п. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України, та, як наслідок, застосування п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України, є наявність двох справ з тотожним суб`єктним складом, предметом та підставами.

При цьому, для закриття провадження у справі необхідна наявність одночасно трьох однакових складових - сторін, предмету, підстав звернення до суду з позовною заявою.

Звертаючись до суду, позивач у позовній заяві викладає предмет і підставу позову.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення. Предмет позову повинен мати правовий характер і випливати з певних матеріально-правових відносин.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що фактично позов був поданий за наявності рішення суду у справі № 921/673/17-г/8 між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що і у цій справі, що є підставою для закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України. Вирішення судом спору за зустрічним позовом у цій справі фактично полягатиме у переоцінці обставин, встановлених рішенням суду у справі №921/673/17-г/8 , яке набрало законної сили.

Подання ПрАТ Юнікон нового зустрічного позову про той самий предмет і з тих самих підстав, з яких прийнято рішення у справі №921/673/17-г/8, фактично свідчить про спробу позивача за зустрічним позовом здійснити нове слухання справи та нове її вирішення, оскільки при розгляді справи № 921/673/17-г/8 ним не було надано суду першої інстанції Акт експертної оцінки якості полуниці швидкозамороженої від 12.11.2018р., а підстави позову не містять переліку додатково зазначених норм матеріального права.

Аналогічна правова позиція є сталою в практиці Верховного Суду і неодноразово підтверджена в його постановах, зокрема постановою від 21.11.2019р. у справі № 916/84/19.

З урахуванням вищевикладеного, доводи апеляційної скарги в частині неправильного застосування судом положень пункту 2 частини 1 статті 175 та пункту 3 частини 1 статті 231 ГПК України щодо вимог за зустрічним позовом про стягнення 94 676,32 грн відхиляються, як такі, що ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм процесуального права, а тому є необґрунтованими.

Доводи апеляційної скарги в частині неможливості закриття провадження у справі через те, що предметом позову у даній справі на відміну від справи №921/673/17-г/8 є дві вимоги відхиляються колегією суддів з огляду на те, що суд першої інстанції закрив провадження у справі лише щодо вимог про стягнення 94 676,32 грн. Вимоги за зустрічним позовом щодо стягнення 3 000,00 грн судом розглянуті по суті. Відповідні доводи апеляційної скарги відхиляються як такі, що не відповідають змісту судового рішення.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що відправленням від 16.08.2018р. на адресу скаржника не надходив повний пакет документів, необхідних для встановлення факту настання строку виконання зобов`язань відхиляються як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає рішення Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019р. у справі №904/5851/18 законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для його скасування, а апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро залишає без задоволення.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019р. у справі №904/5851/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.07.2019р. у справі №904/5851/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в строки визначені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.12.2019.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік