Ухвала

від 06.12.2019 по справі 640/24067/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

УХВАЛА

про забезпечення позову

06 грудня 2019 року м. Київ №640/24067/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши заяву позивача про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити певні дії, скасування висновків,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) 04.12.2019 р. надійшов позов Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (далі - позивач, Консорціум "НВО "Укргідроенергобуд") до Північного офісу Держаудитслужби (також далі - відповідач) , в якому позивач просить суд:

- визнати дії посадових осіб відповідача щодо запитування/отримання від позивача для цілей зустрічної звірки у межах ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Турбоатом" за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р. відомостей, документів та пояснень по взаємовідносинах між Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та ТОВ "НТК "Енпаселектро" (код ЄДРПОУ 21573438), ТОВ "КЕБК" (код ЄДРПОУ 32878418), як такі що виконані з перевищенням наданих їм повноважень;

- визнати протиправними дії відповідача щодо включення до довідки зустрічної звірки позивача у межах ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Турбоатом" за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р. відомостей по взаємовідносинах між Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та ТОВ "НТК "Енпаселектро" (код ЄДРПОУ 21573438), ТОВ "КЕБК" (код ЄДРПОУ 32878418);

- визнати протиправними дії відповідача щодо включення до довідки зустрічної звірки позивача у межах ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Турбоатом" за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р. в частині щодо здороження вартості робіт, виконаних для AT "Турбоатом" на суму вартості послуг генерального підряду, яка сплачена ТОВ "НТК "Енпаселектро" (код ЄДРПОУ 21573438), ТОВ "КЕБК" (код ЄДРПОУ 32878418) на користь Консорціуму "НВО "Укргідроенергобуд";

- зобов`язати відповідача провести повторну зустрічну звірку в Консорціумі "НВО "Укргідроенергобуд" з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства "Турбоатом", на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р.;

- скасувати висновки відповідача, зроблені в Довідці зустрічної звірки від 11.11.2019 р. №08-31/676, у зв`язку з недостовірним відображенням в Довідці окремої господарської інформації.

При цьому, 05.12.2019 р. позивачем подано до суду письмову заяву про забезпечення позову шляхом заборони Державній аудиторській службі України і/або її територіальним органам у тому числі Північному офісу Держаудитслужби, включати до акту ревізії фінансово-господарської діяльності AT "Турбоатом" за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р. відомості з Довідки зустрічної звірки від 11.11.2019 р. №08-31/676 у Консорціумі "НВО "Укргідроенергобуд" з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства "Турбоатом" на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р. (далі - подана заява) .

В обґрунтування поданої заяви позивачем зазначено, зокрема, що відповідачем у період з 21.10.2019 р. по 08.11.2019 р. проведено зустрічну звірку у Консорціумі "НВО "Укргідроенергобуд" з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства "Турбоатом", на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2019 р. по 01.09.2019 р., за результатами якої 11.11.2019 р. складено Довідку зустрічної звірки №08-31/676 (далі - Довідка) , згідно з висновками якої встановлено, що AT "Турбоатом" в періоді з 01.01.2018 р. по 01.09.2019 р. за рахунок цільових коштів Європейського банку реконструкції та розвитку та Європейського інвестиційного банку здійснено закупівлю робіт за контрактною угодою від 25.01.2017 р. №15-1406 через посередника - Консорціуму "НВО "Укргідроенергобуд", що призвело до здороження вартості робіт для AT "Турбоатом" по зазначеному контракту щонайменше на 2604521,53 грн.

Зазначене здороження, за твердженнями відповідача, викладеними у Довідці, відбулося внаслідок залучення до виконання робіт субпідрядних організацій, зокрема, ТОВ "НТК "Енпаселектро", ТОВ "КЕБК" (далі - Субпідрядники) , які фактично виконали весь обсяг робіт для AT "Турбоатом". При цьому, за твердженнями позивача, Консорціум "НВО "Укргідроенергобуд" самостійно роботи не виконував, натомість лише надавав Субпідрядникам послуги генерального підряду, отримуючи за це від них відповідну винагороду, обумовлену укладеними із ними субпідрядними договорами, вартість якої, як вважає відповідач, власне, й становить суму здороження вартості робіт.

Як зазначив позивач, в обґрунтування таких тверджень у Довідці зазначено, що вартість та обсяги робіт, виконаних Субпідрядниками для Консорціуму "НВО "Укргідроенергобуд" за субпідрядними договорами, визначені в актах, підписаних між позивачем та Субпідрядниками, є повністю співставними, тобто такими же, що й в актах, які підписані між замовником, AT "Турбоатом", Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та відповідним Субпідрядником у аналогічному періоді.

Базуючись виключно на цій обставині, без вивчення та дослідження будь-яких інших питань, що повинні бути предметом зустрічної звірки (як то вартість робіт, матеріалів, ресурсів, операції та розрахунків між Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та AT "Турбоатом", їх повнота та достовірність тощо), відповідач у Довідці зазначив, що фактична вартість робіт Субпідрядників, яку вони виконали для AT "Турбоатом" є меншою і становить різницю між вартістю робіт переданих AT "Турбоатом" та вартістю послуг генпідряду, яку Субпідрядники сплатили на користь позивача.

На думку позивача, дії відповідача, які полягають у включенні до Довідки відомостей про відносини між Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та Субпідрядниками та у віднесенні вартості послуг генпідряду позивача до суми здороження вартості робіт, які замовлені AT "Турбоатом" у позивача, здійснені відповідачем без належних законних підстав, з перевищенням його законних повноважень, є незаконними та проявом зловживання відповідачем його правами, а тому підлягають визнанню протиправними.

Позивач наголошував, що відносини між Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та вказаними Субпідрядниками, в силу норм Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. №2939-XII (далі - Закон №2939-XII) не відносяться до предмету зустрічної звірки, проведеної відповідачем та не мають відношення до операцій та розрахунків між позивачем та AT "Турбоатом".

Право на проведення зустрічної звірки передбачено лише з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється (п. 12 ст. 10 Закону №2939-XII).

А тому, за переконанням позивача, право відповідача на отримання документів та інформації від підприємств, установ, організацій не є абсолютним та розповсюджується лише на документи, необхідні для підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється.

Витребування ж будь-яких інших документів є перевіркою діяльності непідконтрольного об`єкту, а його контрагента з яким органом контролю проводиться зустрічна звірка.

Позивач стверджував, що в даному конкретному випадку всі документи щодо взаємовідносин між Консорціумом "НВО "Укргідроенергобуд" та Субпідрядниками стосуються способу виконання робіт та не можуть стосуватися ревізії AT "Турбоатом" та пов`язаної із нею зустрічної звірки позивача. А тому, в межах зустрічної звірки, контролюючий орган має право зіставляти подану інформацію підконтрольним суб`єктом, з`ясувати реальність цих даних та повноту відображення в обліку підприємства. Тобто первинна документація по господарським відносинам підконтрольного підприємства з непідконтрольним. В межах цих правовідносин підконтрольною організацією є AT "Турбоатом", а непідконтрольною - Консорціум "НВО "Укргідроенергобуд".

Отже, при зустрічній звірці відповідач в межах наданих йому повноважень міг зіставляти лише ті дані і ту інформацію (первинну документацію), які були подані та відображені у своєму бухгалтерському обліку AT "Турбоатом". Всі ці документи були надані відповідачу для звірки. Натомість, відносини позивача та Субпідрядників не відносяться до предмету зустрічної звірки.

Також позивач зазначив, що висновки про здороження вартості робіт для AT "Турбоатом" на суму 2604521,53 грн. є такими, що не відповідають дійсності та не доведені з боку відповідача жодним необхідними розрахунками та обґрунтуваннями.

Позивач стверджував, що відповідно норм Закону №2939-XII, відомості з Довідки підлягають включенню до акту ревізії AT "Турбоатом", що в подальшому може бути підставою для немотивованого заявлення позивачу позову про відшкодування збитків у відповідній сумі на підставі відповідної вимоги органу державного фінансового контролю.

До того ж використання відомостей та висновків Довідки у межах ревізії AT "Турбоатом" може привести до безпідставного визнання фактів витрачення державних коштів через дії позивача, що негативно позначиться на взаємовідносинах Консорціуму "НВО "Укргідроенергобуд" з AT "Турбоатом", Субпідрядниками та державою.

Окрім того, на думку позивача, дані Довідки будуть використані у ході ревізії AT "Турбоатом" та можуть стати підставою для висновків про порушення останнім вимог чинного законодавства.

Позивач зазначив, що як наслідок, для відновлення порушених прав, інтересів та ділової репутації Консорціуму "НВО "Укргідроенергобуд" необхідно буде докласти значних зусиль. При цьому, дії відповідача, які оскаржуються позивачем, прямо суперечать Закону №2939-XII та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 р. №550 (далі - Порядок) , та вочевидь є протиправними.

Так, згідно з ч.ч. 1, 2, 4 ст. 150, ч. 1 ст. 154 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі - КАС України) , суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Розглядаючи та вирішуючи по суті подану заяву, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п. 26 Порядку, за результатами зустрічної звірки складається у чотирьох примірниках довідка, перший, другий та третій примірники якої долучаються до відповідних примірників акта ревізії.

Відповідно до п.п. 7, 8, 10 ст. 10 Закону №2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Пунктом 46 Порядку визначено, якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, а у разі надходження заперечень (зауважень) до нього - не пізніше ніж 3 робочих дні після надіслання висновків на такі заперечення (зауваження) надсилається об`єкту контролю письмова вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відповідно до п. 49 Порядку, у разі коли діями чи бездіяльністю працівників об`єкта контролю державі або підконтрольній установі заподіяна матеріальна шкода, орган державного фінансового контролю ставить вимоги перед керівником об`єкта контролю та органом його управління щодо пред`явлення цивільних позовів до винних осіб.

Згідно з п. 50 Порядку, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Враховуючи вищезазначене у сукупності, суд приходить до висновку про обґрунтованість тверджень позивача відносно того, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити реалізацію виконання рішення суду, ефективний захист та поновлення порушених прав та інтересів позивача.

При цьому, суд звертає увагу, що позивачем у поданій заяві помилково зазначено період, за який проводилась ревізія фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Турбоатом", за результатами якої складено Довідку, а саме, помилково зазначено "01.01.2019 по 01.09.2019", замість вірного "01.01.2018 по 01.09.2019".

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Згідно з Рекомендаціями № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" (Заява №11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Таким чином, перевіривши зазначені у поданій заяві доводи позивача на предмет їх відповідності вище викладеним нормам та з`ясованим судом обставинам, а також оцінивши докази, які уже містяться у матеріалах справи, суд прийшов до висновку про обґрунтованість поданої заяви та, як наслідок, про наявність підстав та необхідність вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони Державній аудиторській службі України і/або її територіальним органам у тому числі Північному офісу Держаудитслужби, включати до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Турбоатом" за період з 01.01.2018 р. по 01.09.2019 р. відомості з Довідки зустрічної звірки від 11.11.2019 р. №08-31/676 у Консорціумі "НВО "Укргідроенергобуд" з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства "Турбоатом", на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2018 р. по 01.09.2019 р.

При цьому, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову за результатами розгляду поданої заяви не є вирішенням публічно-правового спору по суті без фактичного його розгляду судом. Вжиття заходів забезпечення позову, у даному випадку, суд вважає вимушеним заходом, оскільки, як уже зазначено у даному судовому рішенні, невжиття заходів забезпечення позову призведе до негативних наслідків, для відновлення яких необхідно буде докласти значних зусиль та витрат.

На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72, 77, 150, 151, 154, 241-243, 248 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Консорціуму "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" про забезпечення адміністративного позову задовольнити повністю.

2. Заборонити Державній аудиторській службі України і/або її територіальним органам, у тому числі Північному офісу Держаудитслужби, включати до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Турбоатом" за період з 01.01.2018 р. по 01.09.2019 р. відомості з Довідки зустрічної звірки від 11.11.2019 р. №08-31/676 у Консорціумі "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Акціонерного товариства "Турбоатом", на якому проводиться ревізія фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2018 р. по 01.09.2019 р.

3. Дана ухвала підлягає негайному виконанню згідно з ч. 1 ст. 156 КАС України.

4. Дана ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про виконавче провадження", у строк до 07 грудня 2022 року.

Стягувач: Консорціум "Науково-виробниче об`єднання "Укргідроенергобуд" (04112, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, офіс 14; код ЄДРПОУ 33834660)

Боржник: Північний офіс Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18; код ЄДРПОУ 40479560).

Роз`яснити, що дана ухвала діє до вирішення адміністративної справи №640/24067/19 по суті та набрання судовим рішенням у вказаній справі законної сили.

Дана ухвала суду підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження.

Ухвалу про забезпечення позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженні, набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко