Рішення

від 19.12.2019 по справі 826/10908/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 грудня 2019 року № 826/10908/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді-доповідача Келеберди В.І., суддів Качура І.А., Федорчука А.Б., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Львівське комунальне підприємство Залізничнетеплоенерго

про скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

За участю представників:

позивача - Сизоненко С.В., Забавський Д.А.,

від відповідача - Морозова С.В.,

від третьої особи - Старенький О.С.

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи.

Представник товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - Суд) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) та просить суд:

визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04 серпня 2017 року № 5244-р/пк-пз;

зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ Перший трубний завод від 17 липня 2017 року № 368 (в електронній системі закупівель від 17 липня 2017 року № UA-2017-06-21-001800-b.b1)

стягнути з відповідача понесені позивачем судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач 17 липня 2017 року подав скаргу № 368 до відповідача про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, 04 серпня 2017 року постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у задоволенні скарги позивача відмовлено. Позивач не погоджується з прийнятим рішення, вважає його протиправними та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 04 вересня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/10908/17 (далі - справа), та призначено судовий розгляд справи на 13 грудня 2017 року.

Залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Львівське комунальне підприємство Залізничнетеплоенерго .

13 вересня 2017 року автоматизованою системою документообігу суду визначено склад колегії для розгляду зазначеної справи.

13 грудня 2017 року у відповідному судовому засіданні колегія суддів протокольної ухвалою змінила порядок розгляду справи, ухваливши про перехід до подальшого завершення розгляду даної адміністративної справи в порядку письмового провадження.

Окрім того, цього ж дня через канцелярію суду надійшли письмові заперечення представника відповідача, які долучено до матеріалів справи та які обґрунтовано тим, що рішення відповідача є цілком законним та обґрунтованим, а тому жодних підстав для визнання його протиправним та скасування не вбачається.

Окрім того, через канцелярію суду надійшли письмові заперечення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, які долучено до матеріалів справи та в яких також підтримується позиція щодо законності та обґрунтованості прийнятого відповідачем рішення.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Таким чином, з дня набрання чинності нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України, тобто з 15 грудня 2017 року, адміністративне судочинство здійснюється за правилами цієї редакції Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши матеріали справи, Окружний адміністративний суд міста Києва, дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Обставини, встановлені судом.

Товариство з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод не погоджуючись з вимогами тендерної документації Львівського комунального підприємства Залізничнетеплоенерго за процедурою відкритих торгів, оголошення UA-2017-06-21-001800-b на закупівлю товару: труб сталевих попередньо теплоізольованих ДК 021:2015 (44160000-9) Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби, 07 липня 2017 року подало скаргу № 368 через електронну систему закупівель (номер скарги присвоєний в електронній системі закупівель UA-2017-06-21-001800-b. B1) до Антимонопольного комітету України. В якій зазначено про наявність порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі в тендерній документації у пункті 6 Додатку 3 Тендерної Документації Технічні вимоги відсутній вираз еквівалент, а також порушено принцип публічних закупівель не дискримінація учасників стаття 3, стаття 5, частина четверта статті 22 Закону (а.с. - 11-15).

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №4760-р/пк-пз від 19 липня 2017 року скаргу було прийнято до розгляду (а.с. - 27-28).

Однак, за результатами розгляду скарги товариства від 17 липня 2017 року відповідачем 04 серпня 2017 року прийнято рішення № 5244-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги, яку обґрунтовано тим, що наявні щонайменше два виробники, які виготовляються поліуретанову тепло гідроізоляцію на основі циклопентанового вспінення (а.с. - 29-33).

Таким чином, підставою для відмови у задоволенні скарги слугувала наявність щонайменше двох виробників.

Проте, позивачем зауважується, що ДСТУ Б.В.2.5-31-2007 (ГСТУ 34-204-88-002) відсутні вимоги стосовно того, що поліуретанову тепло гідроізоляцію необхідно сформувати на основі циклопентанного вспінення, що в свою чергу дає можливість виготовляти предмет закупівлі не тільки на основі циклопентану, а й іншими технологіями (спізненням), які будуть відповідати необхідним характеристикам таблиці 7 ДСТУ Б.В.2.5-31-2007 та пункту 5.2 ГСТУ 34-204-88-002.

Продукція позивача відповідає вимогам ДСТУ Б. В. 2.5-31-2007, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, що підтверджується відповідними документами та повністю відповідає вимогам тендерної документації Замовника. Однак, позивачем використовується інша технологія (інший метод вспінення), яка здійснюється відповідно до технічних характеристик Таблиці 7 ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та пункту 5.4.2 ГСТУ 34-204-88-002.

Замовник відповідно до частини першої статті 23 Закону, а саме в роз`ясненнях дозволив Учасникам торгів надати еквівалент циклопентанового вспінювання, але в порушення вимог частини другої статті 23 Закону, відмовився вносити відповідні зміни до Тендерної документації посилаючись на те, що це є прерогативою замовника.

Однак, відповідач у оскаржуваному рішенні не обґрунтував та не зазначив законних підстав, чому саме Замовник не повинен вносити відповідні зміни до тендерної документації щодо еквіваленту, у зв`язку з чим відповідач порушив вимоги частини другої статті 23 Закону, не зобов`язавши замовника внести відповідні зміни.

Окрім того, підставою для відмови у задоволенні скарги позивача слугувала наявність щонайменше двох виробників, які виготовляють поліуретанову терло гідроізоляцію на основі циклопентанового вспінення, а тому, на думку позивача, вимоги тендерної документації є дискримінаційними по відношенню до нього.

Із урахуванням викладеного, позивач вважає, що рішення відповідача від 04 серпня 2017 року № 5244-р/пк-пз є необґрунтованим та не відповідає вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України Про публічні закупівлі

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922).

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина третя статті 7 Закону № 922).

Частиною третьою статті 8 Закону № 922 передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (далі - Закон № 3659).

Відповідно до статті 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922 суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною четвертою статті 10 Закону № 922 передбачено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму еквівалентну:

Для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

Для робіт - 5150 тисячам євро.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону № 922 передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Порядок оскарження процедур закупівель визначено статтею 18 Закону № 922.

Так, відповідно до частини першої зазначеної статті скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію:

дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель;

номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію:

найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;

підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику (частина третя статті 18 Закону № 922).

Частиною 11 передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію:

найменування органу оскарження;

короткий зміст скарги;

мотивувальну частину рішення;

резолютивну частину рішення;

строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина 12 статті 18 Закону № 922).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з пунктом 1 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів у форматі РDF, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду скарги товариства від 17 липня 2017 року відповідачем 04 серпня 2017 року прийнято рішення № 5244-р/пк-пз про відмову у задоволенні скарги, яку обґрунтовано тим, що наявні щонайменше два виробники, які виготовляються поліуретанову тепло гідроізоляцію на основі циклопентанового вспінення (29-33).

Підставою для прийняття оскаржуваного рішення слугувало те, що із листа-відповіді ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" №108-17 від 14 липня 2017 року, який наданого позивачу і долученого до позову вбачається, що на ринку товарів, які визначалися як предмет закупівлі, є, щонайменше два виробники, які використовують технологію циклопентанового вспінення пінополіуретану - ТОВ "Термоізол" та ТОВ "Енергоресурс-Інвест"(а.с. - 46-47).

Позивач також посилається на те, що замовник неправомірно відмовився вносити зміни до тендерної документації торгів за результатом розгляду його звернення, а відповідач не обґрунтував та не зазначив у своєму рішенні законних підстав, чому замовник не повинен вносити зміни до тендерної документації.

Однак, замовник, відмовляючи позивачу у внесенні змін до тендерної документації за результатами розгляду його звернення, вказав, що формування технічного завдання тендерної документації є прерогативою замовника. Частина друга статті 23 Закону надає право замовнику вносити зміни до технічного завдання тендерної документації, однак не зобов`язує його до вчинення таких дій при зверненні потенційного учасника.

Що стосується посилання позивача на те, що замовник встановленням бажаних для себе технічних вимог призводить до штучного або формального обмеження кола учасників-виробників та нібито порушує принцип недискримінації учасників то судом зазначається наступне.

Додатком 1 до тендерної документації "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям" замовником встановлено лише один з можливих кваліфікаційних критеріїв, а саме: наявність документально підтвердженого виконання аналогічного договору - виконання договору на закупівлю товару.

Замовник не визначав такого кваліфікаційного критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази щодо виготовлення предмету закупівлі учасником, а тим більше виготовлення предмету закупівлі з ізоляцією труб пінополіуретаном на основі циклопентану, хоча видно з положень закону міг би таке вимагати.

Відтак, замовник допускає до участі у процедурі закупівлі не лише виробників, а й будь-яких суб`єктів господарювання, які можуть забезпечити поставку необхідного для замовника товару. Тобто, будь-якого порушення принципу дискримінації ним не здійснювалося, оскільки участь у торгах за кваліфікаційним критерієм не обмежувалася лише виробниками, а сформована таким чином, що дає можливість залучити максимально велику кількість суб`єктів господарювання до участі у торгах.

Саме замовнику належить право обирати предмет закупівлі згідно його потреб, а тому ЛКП Залізничнетеплоенерго" не зобов`язане було вносити зміни до тендерної документації за зверненням замовника для створення умов в документації саме для нього.

Посилання позивача на те, що замовник, приймаючи рішення не зазначив назви та не перевірив документацію цих виробників щодо здійснення пінополіуретанової ізоляції на основі циклопентанового вспінення не заслуговує на увагу, оскільки предметом скарги було питання законності відмови замовника учаснику щодо внесення змін до вимог тендерної документації замовника та його звернення, а не відповідність документів (пропозицій) інших учасникам вимогам тендерної документації. Питання відповідності документів (пропозицій) інших учасників вимогам тендерної документації може бути предметом розгляду органу оскарження лише після того, як торги відбулися і один із учасників не погоджується із рішенням замовника про обрання переможця, посилаючись на те, що обраний переможець не має необхідного товару чи серед поданих ним документів вбачається невідповідність переможця документації торгів.

Судом також встановлено, що після проведення торгів у межах цієї процедури закупівлі позивач також оскаржував і її результати, тобто не погоджувався із рішенням замовника. За результатами розгляду такої скарги, його вимоги було задоволено, а процедуру закупівлі відмінено органом оскарження.

Вказаний факт унеможливлює задоволення вимоги позивача зобов`язання орган оскарження повторно розглянути скаргу ТОВ "Перший трубний завод" від 17 липня 2017 року №368 (в електронній системі закупівель від 17 липня 2017 року за №UA-2017-06-21-001800-b.bl), результатом якої могло би бути альтернативне рішення органу оскарження щодо зобов`язання замовника внести зміни до тендерної документації торгів які скасовано, які не проводяться, яких немає, які відсутні.

Крім того, орган оскарження у своєму рішенні від 19 вересня 2017 року №6512-р/пк-пз, прийнятому за результатами розгляду скарги позивача про відміну процедури закупівлі "ДК 021:2015: 44160000-9. Труби сталеві попередньоізольовані", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2017-06-21-001800-b та зобов`язання замовника скасувати рішення про визначення переможцем корпорації "Енергоресурс-інвест" щодо питання законності відхилення замовником пропозиції ТОВ "Перший трубний завод", викладеного у його скарзі, вказав, що ЛКП "Залізничнетеплоенерго" правомірно відхилило пропозицію скаржника, оскільки ТОВ "Перший трубний завод" на засіданні колегії 19 липня 2017 року підтвердив, що застосовує інший метод вспінення пінополіуретану, ніж циклопентановий. Орган оскарження вказав, що враховуючи таке, пропозиція скаржника (позивача ТОВ "Перший трубний завод" не відповідала умовам документації в цій частині та була правомірно відхилена з наведеної вище підстави.

Встановленні ДСТУ Б.В. 2.5.-31:2007 вимоги до труб попередньо ізольованих є стандартними. При цьому, замовнику не заборонено вимагати кращу за технічними показниками продукцію, якщо така є на ринку товарів. Якщо на ринку товарів буде подібний товар із кращими характеристиками, ніж ті, що замовником вимагаються, то ЛКП "Залізничнетеплоенерго" для збереження витрат газу, а також втрат тепла при постачанні теплової енергії такими трубами, буде зацікавлене у закупівлі товару, виготовленого з найбільш ефективною технологією та технічними показниками.

Із урахуванням викладеного, зважаючи на те, що позивачем використовується інша технологія (інший метод вспінення), яка здійснюється відповідно до технічних характеристик Таблиці 7 ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та пункту 5.4.2 ГСТУ 34-204-88-002, та оскільки наявні щонайменше два виробники, які виготовляються пінополіуретанові системи з циклопентаном, що свідчить про відсутність обмеження конкуренції з боку Замовника в частині встановлення зазначених вище умов у Документації, вказані обставини стали підставою для відмови у задоволенні скарги.

Із системного аналізу викладеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність та обґрунтованість прийнятого відповідачем рішення, а тому підстави для скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відсутні, що є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 КАС України).

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Із системного аналізу вищезазначеного, суд дійшов висновку про правомірність дій відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Рішення відповідачем прийнято у межах наданих йому повноважень, у спосіб, визначений Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а висновки Колегії є логічними, обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.

Позивачем не було надано суду достатніх та належних доказів на підтвердження правомірності заявлених позовних вимог. Натомість відповідач під час розгляду справи довів суду свою позицію, належним чином її обґрунтував, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про наявність підстав для відмови позивачу у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується нормами частини першої статті 139 КАС України, згідно з якою при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат також відсутні.

Керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю Перший трубний завод (04074, місто Київ, вулиця Резервна, 8А, код ЄДРПОУ: 34427263) до Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ: 00032767) третя особа, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Львівське комунальне підприємство Залізничнетеплоенерго (79054, місто Львів, вулиця. С. Петлюри, 4А, код ЄДРПОУ: 20784943) про скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

Підстави для відшкодування судових витрат відсутні.

Відповідно до частини першої статті 293 КАС України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя-доповідач В.І. Келеберда

Судді І.А. Качур

А.Б. Федорчук