Постанова

від 26.07.2007 по справі 11/241-ап-07

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ

СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м.Херсон, вул. Горького, 18

П О С Т А Н О

В А

І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

"26" липня 2007 р.                                                        

  Справа №  11/241-АП-07

Господарський суд Херсонської

області у складі судді  Чернявського В.В. при секретарі Борхаленко

О.А. за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 (паспорт

НОМЕР_1, виданий 10.09.1997р.), ОСОБА_2- упов. предст., дов. б/н від

25.06.2007р.

від   відповідача: Радіонової Н.І.- гол. держ.

подат. інсп., дов. № 35/21-328 від 12.04.2007р.

розглянув у відкритому судовому

засіданні справу   

за позовом Приватного підприємця ОСОБА_1,

смт. Новотроїцьке

до Регіонального управління

Департаменту контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і

тютюнових виробів ДПА України у Херсонській області, м. Херсон 

про 

визнання недійсним рішення № НОМЕР_2 від 04.05.2007р.

Провадження  у справі відкрито за позовом про визнання

недійсним рішення контролюючого органу, яким на позивача накладено штраф у

розмірі 23532 грн. за порушення законодавства, що регулює обіг алкогольних

напоїв.

Розпорядженням голови

господарського суду Херсонської області № 114 від 12.06.2007р. справу передано

до провадження судді Чернявському В.В., відповідно, справа приймається до

провадження суддею Чернявським В.В.

Позивач стверджує, що порушень не

скоював, має ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями,

20.03.2007 р. набув у приватного підприємця ОСОБА_3 4600 пляшок горілки

"Українська особлива". На горілку отримано сертифікат відповідності,

всі пляшки мали акцизні марки.

В цей же день під час огляду

податковою міліцією складено протокол огляду складського та торгівельного

приміщення, вилучення 4440 пляшок горілки, які залишилися на зберіганні у

позивача. У осіб, які складали протокол, виникли сумніви стосовно справжності

акцизних марок та якості горілки.

Експертні дослідження зразків

вилученої горілки та акцизних марок 

встановили, що горілка не відповідає вимогам стандартів, акцизні марки

на ній  не відповідають  тим, що перебувають в обігу.

Приймання від постачальника,

зберігання та продаж позивачем горілки, за його оцінкою, не містять складу

правопорушення за ст.17 Закону України "Про державне регулювання

виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв

і тютюнових виробів "( далі Закон № 481 ) з огляду на:

- відсутність можливості у

підприємця здійснювати перевірку якості алкогольних напоїв , яка належно

посвідчена відповідним сертифікатом;

- за зовнішніми ознаками акцизні

марки не відрізнялися від інших - справжніх;

- якість горілки та справжність

акцизних марок спростована лише експертними дослідженнями ;

 - у порушенні кримінальної справи відносно

позивача за ознаками злочинів, відповідальність за які встановлена ст. 204, 216

КК України, органом дізнання відмовлено;

- 07.05.2007р. постановою 

Новотроїцького    районного суду

Херсонської області закрито за відсутністю складу адміністративного

правопорушення провадження відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 , ч.1 ст.177-2

КУпАП.

Відповідач позов не визнав, надав

письмові надав письмові заперечення проти позовних вимог, які полягають у

наступному.

Законом  № 481 

визначенні основні засади державної політики у сфері виробництва,

експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртними, алкогольними

напоями та тютюновими виробами, а також посилення боротьби з незаконним

виробництвом  та обігом алкогольних

напоїв і тютюнових виробів на території України.

Рішення про стягнення штрафів,

передбачених за порушення правил 

виробництва, обігу алкогольних напоїв ст.17 Закону № 481  приймається органом, який видав ліцензію. Згідно

з п.5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених цією статтею

Закону, підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій

є  матеріали правоохоронних, податкових

та інших органів виконавчої влади щодо дотримання суб'єктами підприємницької

діяльності вимог нормативних актів про виробництво, обіг спирту, алкогольних

напоїв, тютюнових виробів.

19.04.2007р. за вх. №30/8 від УПМ

ДПА у Херсонській області надійшли належним чином завіренні копії матеріалів

перевірки, якими встановлено факт порушення ПП ОСОБА_1  вимог Закону України № 481.

20.03.2007р. співробітниками ВБНОТ

УПМ ДПА у Херсонській області проведено перевірку в торговому та складських

приміщеннях магазину "Сайгон", що розташований за адресою: АДРЕСА_1,

та належить ПП ОСОБА_1.

Перевірка здійснювалась за участю

двох понятих: ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та у присутності приватного підприємця ОСОБА_1

ПП ОСОБА_1 має ліцензію на право

здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями серії НОМЕР_3, яка дійсна з

14.07.2006р. до 14.07.2007р.

В ході перевірки встановлено факт

зберігання та реалізації алкогольних напоїв - горілка "Українська

особлива", виробництва ТОВ "МАКіДОН" (код 31231472, м.Макіївка,

вул.Леніна, 96), маркованих марками акцизного збору не встановленого зразка, а

саме з ознаками фальсифікації. Співробітниками ВБНОТ УПМ ДПА у Херсонській

області складено протокол огляду та вилучення від 20.03.2007р., в якому

зазначено, що в приміщенні магазину "Сайгон" на момент перевірки

знаходилось 222 ящика вищезазначеної алкогольної продукції, а саме 4440 пляшок

за ціною 5,30 грн. за одну пляшку на загальну суму 23 532 гривень.

З вищезазначеної партії алкогольних

напоїв відібрані зразки алкогольних виробів, зазначеної торгової марки та п'ять

марок акцизного збору (із серіями та номерами: 05ААДЩ 621262 06/3, 05ААДЩ

621268 06/3, 05ААДЩ 621274 06/3, 05ААДЩ 621276 06/3, 05ААДР 622993 06/3), якими

маркована дана продукція, з метою проведення експертного дослідження.

Згідно отриманих результатів

експертного дослідження № 703 Херсонського відділення Одеського

науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від

26.03.2007р., надана на дослідження алкогольна продукція являється

спиртовмісною рідиною, яка по органолептичним показникам, міцності та супутніх

етиловому спирту мікродомішок не відповідає ДСТУ 4256:2003 "Горілки та

горілки особливі. Технічні умови".

Згідно висновку № 346

Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління МВС України у

Херсонській області від 22.03.2007р. - алкогольна продукція, що перевіряється,

маркована марками акцизного збору, які не відповідають акцизним маркам на

алкогольні напої, що перебувають в офіційному обігу.

Факт зберігання та реалізації

вищезазначеної алкогольної продукції підтверджується:

- протоколом   огляду та вилучення, складеним  співробітниками  УПМ ДПА у Херсонській області від

20.03.2007р.;

- поясненнями ПП ОСОБА_1, накладною

на отримання фальсифікованої продукції № НОМЕР_4 від 20.03.2007р., накладною на

відпуск

товару від 20.03.2007р. №НОМЕР_5 та

висновками відповідних експертиз.

Оскільки, перевіркою встановлено

факт зберігання фальсифікованих алкогольних напоїв з фальсифікованими марками

акцизного збору на загальну суму 23 532 гривень, а за вказане порушення

передбачено відповідальність  абз. 13 ч.2

ст.17 Закону України №481, зокрема, у випадку здійснення зберігання,

транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових

виробів, алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору

встановленого зразка або з підробленими марками акцизного збору до суб'єкта

підприємницької діяльності застосовується штрафна санкція у розмірі - 100

відсотків вартості товару, але не менше 1700 гривень.

Відповідно до п.6 Прикінцевих та

Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України до початку

діяльності окружного адміністративного суду адміністративні справи, підвідомчі

господарським судам відповідно до Господарського процесуального кодексу України

1991року, вирішуються відповідним 

господарським судом за правилами Кодексу адміністративного судочинства

України. Виходячи зі змісту цієї норми суд розглядає по суті вимоги за

предметом про визнання недійсним акту, сформульованим та незміненим позивачем,

такі вимоги по суті адміністративно-правові, залишаються підвідомчими і у

сформульованому таким чином предметі господарським судам України.         

У судовому засіданні з позиції

відповідача вияснилось, що номером оспорюваного рішення є НОМЕР_2. Позивач за

текстом позовної заяви вказував цей номер як 

НОМЕР_6, що обумовлено нечітким відкопіюванням   останньої цифри в номері рішення в його

копії, яка є у позивача, та сприйняттям позивачем цієї цифри як "0" ,

а не як "6" .

Упевнившись під час судового

засідання в тому,  що справжнім

номером  оспорюваного рішення є НОМЕР_2,

позивач уточнив номер оспорюваного за позовом акту як НОМЕР_2, пояснивши про

помилкове зазначення безпосередньо в тексті позову останньої цифри в цьому

номері як нуль, замість шістки.  

Су д  в с т а н о в и в:

Рішенням Регіонального управління

Департаменту САТ ДПА України в Херсонській області № НОМЕР_2 від 04.05.2007р.

приватного підприємця ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності у вигляді штрафу в

розмірі 23532грн. за зберігання, реалізацію фальсифікованих алкогольних напоїв,

алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного збору.

Позов про визнання недійсним цього

рішення за заявленими підставами задоволенню не підлягає у зв'язку з таким.

Це рішення мотивованє посиланням на

обставини, встановлені вивченням матеріалів перевірки Управління податкової

міліції ДПА у Херсонській області від 20.03.2007р., та застосуванням ст.17

Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту

етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів .

"

Обставини справи не є спірними за

позиціями сторін у справі, спірними є їх кваліфікація, позивач вважає, що в

його діях нема складу економічного правопорушення, за яке його притягнуто до

відповідальності контролюючим органом, контролюючий орган ці ж дії позивача -

суб'єкта  господарювання кваліфікує як

порушення.

20.03.2007р. у приміщеннях

магазину  "Сайгон", що

знаходиться по АДРЕСА_1 та належить приватному підприємцю ОСОБА_1 встановлено

зберігання та реалізацію 4440 пляшок горілки ціною в 5,30грн. за пляшку загальною

вартістю 23532грн. Експертним дослідженням 

Херсонського відділення Одеського науково - дослідного  інституту 

судових експертиз Міністерства юстиції 

України № 703 від 26.03.2007р. встановлено, що алкогольний виріб є

спиртовою рідиною, яка по 

органолептичним показникам, міцності, супутніх етиловому спирту

мікродомішок не відповідає державному стандарту, зокрема, ДСТУ 4256 : 2003

"Горілки та горілки особливі. Технічні умови."  Іншим дослідженням,  викладеним у висновку №346 від 22.03.2007р.

Науково-дослідного експертно-криміналістичного 

центру Управління  МВС України в

Херсонській області, встановлено, що марки акцизного збору, якими маркована

вказана алкогольна продукція, не відповідають акцизним маркам на алкогольні

напої, що перебувають в офіційному обігу, зокрема, на цих марках відсутні водяні

знаки, відрізняються кольори кольорових волокон, мікротекст "Україна"

низької якості (буква "ї" не має крапок ), інфрачервоний захист не

відповідає зразку, голограма не відповідає зразку (мікротекст "Акцизна

марка України" читається як "АКUNЗНА 

МАРКА УКРАТНN").

Вказану горілку позивач набув того

ж таки 20.03.2007р., до перевірки, у приватного підприємця ОСОБА_3, кількість

набутої горілки за накладною № НОМЕР_4 від 20.03.2007р. становила 4600 пляшок

загальною вартістю 22356грн., з яких 160 пляшок (4600 - 4440) приватним

підприємцем ОСОБА_1 на час перевірки  вже

реалізовано при ціні реалізації в 5,30грн. Щодо підтвердження якості горілки

позивач посилається на копію Сертифіката відповідності № НОМЕР_7 щодо горілок

виробника ТОВ "МАКіДОН", отриману від ПП ОСОБА_3.

Відповідно ст.17 Закону № 481 у

разі зберігання, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв, алкогольних

напоїв з підробленими марками акцизного збору до суб'єктів підприємницької  діяльності застосовується фінансова санкція у

вигляді штрафу у розмірі 100% вартості товару, але не менше 1700грн.  

Застосована контролюючим органом

фінансова санкція відповідає нормативно передбаченій вказаною ст.17 Закону №

481 (5,30грн. х 4440 = 23532), обставинам встановленим цим органом та

податковою міліцією при огляді речей у приміщенні магазину-бази

"Сагон" на підставі ст.260, 264, 265, КУпАП, п.7 ст.11 Закону України

"Про міліцію ", ст.22 Закону України "Про державну податкову

службу в України ".

Для зазначеної відповідальності не

має значення суб'єктивне відношення суб'єкта господарювання до встановленого

зберігання, реалізації ним фальсифікованих алкогольних напоїв, алкогольних

напоїв з підробленими марками акцизного збору. Склад  цього 

економічного правопорушення за його викладенням у ст.17 Закону України №

481 передбачає відповідальність такого суб'єкта 

і у випадках, коли фальсифікація алкогольного напою та підробка марок

акцизного збору  вчинена не ним, і у

випадках, коли рівень фальсифікації алкогольного напою, підробки марок

акцизного збору є неочевидним, або очевидним навіть не спеціалісту з експертних

досліджень.

Превалююче  значення має встановлення зберігання,

реалізації алкогольних напоїв, які виявилися фальсифікованими, та наявність на

цих алкогольних напоях акцизних марок, які також виявилися несправжніми.

Відмова органом дізнання у

порушенні кримінальної справи за ст.204 

("Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з

метою збуту підакцизних товарів"), ст.216 ("Незаконне  виготовлення, підроблення, використання або

збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного збору чи

контрольних марок") за матеріалами перевірки торгового та складських

приміщень магазину "Сайгон" не позбавляє складу економічного

правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 17 Закону № 481, в діях

приватного підприємця ОСОБА_1

Також не позбавляє цього

складу  економічного правопорушення в

діях приватного підприємця ОСОБА_1 закриття 07.05.2007р. Новотроїцьким місцевим

судом  Херсонської області провадження у

справі щодо п. ОСОБА_1 про адміністративні правопорушення, відповідальність за

які передбачена ст.164-5 ("Зберігання або транспортування алкогольних

напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого

зразка"), ст.177-2 ("Виготовлення, придбання  або зберігання з метою реалізації

фальсифікованих алкогольних напоїв, тютюнових виробів.") КУпАП. Постанова

Новотроїцького місцевого суду  від

07.05.2007р. (копія на а.с.19) не містить встановлених обставин, які мали б

преюдиційне значення (ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України )

при розгляді справи № 11/241-АП-07.

Відмовляючи у позові суд відносить

судові витрати у справі на позивача. При зверненні до суду з позовом позивач за

платіжною квитанцією № НОМЕР_8 сплатив 102 грн. судового збору, мав сплатити

3,40грн. судового збору  за цим предметом

вимоги. 98,60грн.  зайво сплаченого

судового збору підлягають поверненню відповідачеві з  Державного 

бюджету України, про що слід видати довідку за зверненням позивача після

набрання постановою законної сили.

Керуючись ст. 158-163 Кодексу

адміністративного судочинства України, суд 

постановив:

1.У позові відмовити.

2.Повернути суб'єкту

підприємницької діяльності - фізичній особі ОСОБА_1 з Державного бюджету

України 98грн. 60коп. витрат зі сплати судового збору як зайво вчинених.

Заява про апеляційне оскарження

постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з

дня  складення постанови у повному

обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом

двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга

може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо

скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне

оскарження.

Постанова набирає законної сили

після закінчення строку подання заяви на апеляційне оскарження, якщо такої

заяви не буде подано. Якщо заяву про апеляційне оскарження буде подано, але

апеляційної скарги у визначений строк подано не буде, постанова набирає

законної сили після закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги

судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення

апеляційного розгляду справи.

Суддя                                                                 

В.В. Чернявський

У повному обсязі постанову

складено  01.08.2007р.