Постанова

від 17.12.2019 по справі 922/1731/19

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2019 р. Справа № 922/1731/19

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дучал Н.М., суддя Гетьман Р.А. , суддя Россолов В.В.

секретар судового засідання Рудик Т.С.

за участю представників:

від позивача : не з`явився

від відповідача : Литвин А.Д., довіреність

від третьої особи : не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни, м. Харків (вх. № 3366 Х/1)

на рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019р., повний текст складено 10.10.2019р. (суддя Погорелова О.В.)

у справі № 922/1731/19,

за позовом Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни, м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс", м. Харків,

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення №19-р/к по справі №2/01-79-18 Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 28.02.2019. Крім того, позивачем заявлені до стягнення витрати на правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилався на невідповідність висновків, викладених Адміністративною колегією в оскаржуваному рішенні обставинам справи, як таких, що прийняті в результаті неправильного застосування норм матеріального права.

Позивач вважає, що встановлення відповідачем антиконкурентних узгоджених дій у справі №2/01-79-18 (Торги №1 та Торги №2) мало проводитись у відповідності до частини 2 статті 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з підтвердженням того, що узгоджені дії між ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіною О.Б. призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмеження доступу на ринок інших суб`єктів господарювання; економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів. З огляду на факт наявності "вертикальних узгоджених дій" між ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіною О.Б., інформація, яка була необхідна дилерові для підготовки тендерної пропозиції, передавалася їй виробником товарів, які були предметом Торгів №1 і Торгів №2, тобто інформація передавалася в одному напрямку, а в обміні інформацією про цінові пропозиції під час підготовки та участі в процедурі закупівлі не було ніякої необхідності. Тобто, під час підготовки до участі у Торгах №1 і Торгах №2 ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіна О.Б. узгоджували тільки терміни та умови постачання товарів, виробником яких є ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", діючи при цьому в рамках дилерського договору від 01.06.2015 № 1/06-Д.

За твердженням позивача, під час підготовки до Торгів №3 термін дії дилерського договору від 01.06.2015 №1/06-Д закінчився, та не був продовжений сторонами, отже, НВМП "Зв`язокенергосервіс" та ФОП Трєпєтіна О.Б. вже не були учасниками узгоджених дій, що стосуються постачання товарів, виробником яких є ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс".

Щодо відшкодування одним з учасників витрат на участь у Торгах №3, понесених іншим учасником, позивач вказує на те, що у червні 2017 року він додатково надавав послуги консультування з ведення бухгалтерського обліку фактичних витрат за темою НДР за договором від 11.04.2017 №11/17 з урахуванням вимоги "Типового положення з планування, обліку і калькулювання собівартості науково-дослідних та дослідно-конструкторських робіт", за що й отримав додаткову грошову винагороду.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 10.06.2019р. у справі №922/1731/19 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача залучено Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс".

Рішенням господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі №922/1731/19 в задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення господарського суду мотивовано прийняттям адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуваного рішення в межах наданих їй повноважень, з повнотою дослідження обставин, що мають значення для справи, за відсутністю підстав для визнання рішення АМК незаконним, безпідставністю вимог позивача, з огляду на ненадання ним належних та допустимих доказів на спростування доводів щодо протиправної узгодженої поведінки учасників торгів під час участі у торгах.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі № 922/1731/19 і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ФОВ Трєпєтіної О.Б. щодо визнання рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.02.2019 № 19-р/к по справі № 2/01-79-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" незаконним та скасувати це рішення.

Апелянт стверджує, що відповідачем не доведено належними доказами узгодженості дій учасників торгів. Зазначає, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є достатнім доказом наявності попередньої згоди (антиконкурентних узгоджених дій). Зауважує на неврахуванні судом невірності застосування Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення АМК України у рішенні №19-р/к по справі №2/01-79-18 норм матеріального права.

Зазначає, що ФОП Трєпєтіна та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс є учасниками узгоджених дій, в яких одним учасником узгоджених дій (виробник-постачальник) стосовно іншого учасника узгоджених дій (дилера) встановлено обмеження на: придбання товарів у інших суб`єктів господарювання; формування цін при продажу поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам. Зважаючи на умови дилерського договору від 01.06.2015 №1/06-Д ФОП Трєпєтіна О.Б. не була обмежена у встановленні цінової пропозиції під час проведення Торгів, через наявність вказаного договору, адже останнім не передбачено такого обов`язку, а лише надано право за власним розсудом враховувати рекомендації постачальника стосовно роздрібних цін на продукцію. Наголошує, що для застосування положень статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції необхідно, щоб такі узгоджені дії призводили до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежували доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводили до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів. Проте, на думку скаржника, ані оскаржуваним рішенням Відділення ані рішенням суду першої інстанції вказаних фактів встановлено не було.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2019 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Дучал Н.М. - головуючий суддя, судді Гетьман Р.А., Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2019 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни на рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі №922/1731/19, встановлено строк для подання іншими учасниками справи відзивів на апеляційну скаргу.

Східним апеляційним господарським судом отримано відзив Товариства з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажного підприємства "Зв`язокенергосервіс", в якому третя особа погоджується з аргументами та міркуваннями, вказаними в апеляційній скарзі Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни, підтримує позовні вимоги у повному обсязі.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти вимог апеляційної скарги заперечило, з підстав викладених у відзиві. Просить апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни на рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі №922/1731/19 залишити без задоволення, рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі №922/1731/19 залишити без змін.

Відповідач наголошує, що учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель. Наполягає на законності рішення №19-р/к від 28.02.2019р. Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.11.2019р. у справі №922/1731/19 призначено розгляд апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни на рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі №922/1731/19 на 17.12.2019р. об 11:00 год.

У зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії - судді Склярук О.І., протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2019р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Дучал Н.М., судді Гетьман Р.А., Россолов В.В.

Представник відповідача у судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019 року у справі №922/1731/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Позивач та третя особа не скористалися правом участі представника в судовому засіданні апеляційної інстанції, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Явка представників не визнавалася судом обов`язковою.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017р. №2147-VIII викладено Господарський процесуальний кодекс України у новій редакції, яка набрала чинності 15.12.2017р.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до п.п. 1, 3 частини 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Східним апеляційним господарським судом встановлено наступне.

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 27.07.2018р. №345 за ознаками вчинення ФОП Трєпєтіною О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлі: пристрої зарядно-живлючі УЗПС , проведених Регіональною філією Придніпровська залізниця з використанням системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2016-11-16-001265-b); 50530000-9 Послуги з ремонту апаратури автоматизації типу 1ШЩ-3 дизель - електричних агрегатів, встановлених на об`єктах Украероруху , проведених ДП Украерорух з використанням електронної системи закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівель в системі Prozorro - UA-2017-02-15-001899-c); код ДК 021:2015:31680000-6 - Електричне приладдя та супутні товари до електричного обладнання (пристрої зарядно-живлючі) , проведених Регіональною філією Південна залізниця з використанням електронної системи закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівель в системі Prozorro - (UA-2017-06-07-000398-c), Адміністративною колегією Відділення прийнято розпорядження від 31.07.2018 №120-рп/к про початок розгляду справи №2/01-79-18.

28.02.2019р. Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України(далі - Відділення) за результатами розгляду справи №2/01-79-18, прийнято рішення №19-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), відповідно до резолютивної частини якого постановлено:

1. Визнати, що Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс" (ідентифікаційний код - 30429890) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" закупівлі "пристроїв зарядно-живлючих УЗПС" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2016-11-16-001265-b).

2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Фізичну особу-підприємця Трєпєтіну Олену Борисівну штраф у розмірі 10 200,00 грн.

4. Визнати, що Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Державним підприємством обслуговування повітряного руху України закупівлі "50530000-9 Послуг з ремонту апаратури автоматизації типу 1ШЩ-3 дизель - електричних агрегатів, встановлених на об`єктах Украероруху" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA- 2017-02-15-001899-с).

5. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у п. 4 резолютивної частини рішення, накласти на Фізичну особу-підприємця Трєпєтіну Олену Борисівну штраф у розмірі 10 200,00 грн.

7. Визнати, що Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджений дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час проведення Регіональною філією "Південна залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" закупівлі "код ДК 021:2015:31680000-6 - Електричне приладдя та супутні товари до електричного обладнання (пристрої зарядно - живлючі)" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівель в системі "Prozorro" - UA-2017-06-07-000398-с).

8. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, наведене у п. 7 резолютивної частини рішення, накласти на Фізичну особу-підприємця Трєпєтіну Олену Борисівну штраф у розмірі 10 200,00 грн.

Пунктами 3,6,9 Рішення за вчинені вище порушення накладені штрафи на ТОВ Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс" .

В рішенні зазначено, що відповідно до ч.1 ст.60 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення може бути оскаржено до господарського суду у двомісячний строк з дня його одержання.

Позивач, Фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна, не погоджуючись з прийнятим Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенням від 28.02.2019 №19-р/к у справі №2/01-79-18, скористався правом на його оскарження, подавши до господарського суду позов про визнання незаконним та скасування вищевказаного Рішення.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Східний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції(ст.3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 19 наведеного Закону визначені гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності визначаються Законом України "Про захист економічної конкуренції", який спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Наведеним Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією. Цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

На підставі ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; примусовий поділ суб`єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку; накладення штрафу; блокування цінних паперів; усунення наслідків порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема усунення чи пом`якшення негативного впливу узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання на конкуренцію; скасування дозволу на узгоджені дії у разі вчинення дій, заборонених згідно із статтею 19 цього Закону; тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України Про захист економічної конкуренції заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України №19-р/к від 28.02.2019р. Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на накладення штрафу , встановлено наступне.

Регіональною філією "Придніпровська залізниця" 16.11.2016 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю пристрої зарядно-живлючі УЗПС , з кінцевим строком подання конкурсних пропозицій торгів №1 - 05.12.2016р.(17год. 00хв.); проведення електронного аукціону торгів №1 - 06.12.2016(13год. 03хв.); очікувана вартість закупівлі у торгах №1 - 296 100,00грн.

Для участі у торгах №1 подані тендерні пропозиції від: ФОП Трєпєтіної О.Б., ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс . Ціна кожної пропозиції, поданої на торги №1 становила: ФОП Трєпєтіна О.Б. - 296 100,00грн.; ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс - 295 380,00грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Регіональної філії "Придніпровська залізниця" від 13.12.2016 №131216453725, переможцем торгів №1 визнано ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс з ціновою пропозицією 295 380,00грн. З переможцем торгів №1 Регіональною філією "Придніпровська залізниця" укладено договір про закупівлю від 29.12.2016 №ПР/Ш-161074/НЮ.

ДП Украерорух 15.02.2017 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 50530000-9 Послуги з ремонту апаратури автоматизації типу 1ШЩ-3 дизель-електричних агрегатів, встановлених на об`єктах Украероруху , з кінцевим строком подання конкурсних пропозицій торгів №2 - 06.03.2017р.(13год. 00хв.); проведення електронного аукціону торгів №2 - 07.03.2017(12год. 49хв.); очікувана вартість закупівлі у торгах №2 - 520 000,00грн.

Для участі у торгах №2 подані тендерні пропозиції від: ФОП Трєпєтіної О.Б.; ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс ; ТОВ Біллона .

Ціна кожної пропозиції, поданої на торги №2 становила: ФОП Трєпєтіна О.Б. - 518 000,00грн.; ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс - 516 600,00грн.; ТОВ Біллона - первинна пропозиція (517 000,00грн.)/остаточна пропозиція (за результатами аукціону)(507 000,00грн.).

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету ДП Украерорух від 15.03.2017 №2 тендерну пропозицію ТОВ Біллона відхилено, як таку, що не відповідає умовам документації торгів №2.

Переможцем торгів №2 визнано ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс з ціновою пропозицією 516 600,00грн. (протокол засідання тендерного комітету ДП Украерорух від 21.03.2017 №3). З переможцем торгів №2 ДП Украерорух уклало договір про закупівлю від 10.04.2017р. №13-198/2017.

Регіональною філією "Південна залізниця" 07.06.2017 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю код ДК 021:2015:31680000-6 - Електричне приладдя та супутні товари до електричного обладнання(пристрої зарядно-живлючі) , з кінцевим строком подання конкурсних пропозицій торгів №3 - 22.06.2017р.(14год. 45хв.); проведення електронного аукціону торгів №3 - 23.07.2017(14год. 21хв.); очікувана вартість закупівлі торгів №3 - 359 028,00грн.

Для участі у торгах №3 подані тендерні пропозиції від: ФОП Трєпєтіної О.Б., ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс , ТОВ Торгово-виробниче підприємство Техмашпромм . Ціна кожної пропозиції, поданої на торги №3 становила ФОП Трєпєтіна О.Б. - 358 398,00грн.; ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс - 357 498,00грн.; ТОВ ТВП Техмашпромм - 315 944,64грн.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Регіональної філії "Південна залізниця" від 13.07.2017 №376/3, переможцем торгів №3 визнано ТОВ ТВП Техмашпром з ціновою пропозицією 315 944,64грн. З переможцем торгів №3 Регіональною філією "Південна залізниця" укладено договір про закупівлю від 02.08.2017 №П/НХ-171720/НЮ.

Проведеним аналізом інформації та матеріалів, отриманих Відділенням під час розслідування справи, виявлено обставини, які свідчать про вчинення учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів №1, торгів №2, торгів №3.

Згідно з договором від 01.06.2015 №1/06-Д ФОП Трєпєтіна О.Б. була дилером ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", в результаті чого фізична особа-підприємець Трєпєтіна Олена Борисівна та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробничо-монтажне підприємство "Зв`язокенергосервіс" на момент участі у Торгах були пов`язані господарськими відносинами, чим створені умови для обміну інформацією між ними, в тому числі під час підготовки до участі та участі у Торгах.

Електронні документи, завантажені ФОП Трєпєтіною О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс у складі своїх тендерних пропозицій на Торги №1, Торги №2, Торги №3, створені на одному комп`ютері, з використанням одного й того ж програмного забезпечення, одним з працівників ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" - ОСОБА_2 , який працює на посаді інженера-програміста, що підтверджується листом Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області від 19.01.2018 №1552-04/20. Зазначене, в свою чергу, підтверджує пов`язаність ФОП Трєпєтіної О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс , спільне ведення господарської діяльності та спільну підготовку до участі та участь у Торгах.

Обізнаність ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" щодо цінової пропозиції та участі ФОП Трєпєтіної О.Б. у Торгах №1 підтверджується листом ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" від 26.04.2018 № 69, в якому Товариство зазначає, що під час підготовки до участі у Торгах №1 між ним та ФОП Трєпєтіною О.Б. обговорювались можливі терміни поставки товару, терміни відстрочки платежів. Також у вищевказаному листі ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" зазначає, що ФОП Трєпєтіній О.Б. було надано інформацію щодо рекомендованих цін на товари.

За відсутності попередньої узгодженості між ФОП Трєпєтіною О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс щодо цінових пропозицій, запропонованих на Торги №1, ФОП Трєпєтіна О.Б. жодним чином не могла бути обізнана щодо цінових пропозицій, запропонованих учасниками Торгів №1 та ходу електронного аукціону, так як ФОП Трєпєтіна О.Б. не здійснювала вхід до системи "Prozorro" під час проведення електронного аукціону.

Крім цього, погоджена поведінка ФОП Трєпєтіної О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс підтверджується відсутністю конкуренції (змагальності) між ними під час проведення електронного аукціону зі зниження цінових пропозицій, а саме: незважаючи на незначну різницю між ціновими пропозиціями учасників торгів, ФОП Трєпєтіною О.Б. не здійснювались кроки щодо зниження своєї цінової пропозиції; як вбачається з листа ДП "Прозорро" від 17.01.2018 № 206/106/06, ФОП Трєпєтіна О.Б. не здійснювала вхід до електронного аукціону. Листом від 22.05.2018 №6 ФОП Трєпєтіна О.Б. повідомила, що її розрахунки давали можливість зниження цінової пропозиції, запропонованої на Торгах №1, однак вона не зменшувала свою цінову пропозицію в ході електронного аукціону, так, як інший учасник Торгів №1 запропонував більш низьку ціну.

Відсутність у одного з відповідачів по справі №2/01-79-18 досвіду виконання аналогічних договорів та ресурсів, необхідних у разі перемоги на Торгах №1, №2, №3, оскільки ФОП Трєпєтіна О.Б. не здійснювала протягом 2016 року реалізації пристроїв зарядно-живлючих УЗПС поза межами Торгів №1 та відповідно не здійснює господарської діяльності на відповідному ринку, отже, її участь у Торгах №1 є попередньою обумовленістю з ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс . У складі тендерної пропозиції на Торги №2 ФОП Трєпєтіною О.Б. подано довідку від 28.02.2017 №28/01 з якої вбачається, що ФОП Трєпєтіна О.Б. не мала власних трудових ресурсів, інструменту та приладдя, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівель Торгів №2. Листом від 05.03.2018 №2 ФОП Трєпєтіна О.Б. повідомила, що за період 2016-2017 років ФОП Трєпєтіною О.Б. не виконувались роботи(послуги), що є предметом закупівель Торгів №2. Станом на час участі у Торгах №3 ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс мало певні переваги у вигляді наявності досвіду виконання аналогічних договорів, власних ресурсів(матеріальних, трудових тощо) перед ФОП Трєпєтіною О.Б.

Схожість та ідентичність в оформленні документів, поданих ФОП Трєпєтіною О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс на Торги №1, №2, №3 є свідченням спільної (узгодженої) їх підготовки та не може пояснюватись використанням шаблонів документів, взятих з одних і тих же відкритих джерел. Зазначене свідчить про спільні особливості в документах, поданих ФОП Трєпєтіною О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс на Торги №1, № 2, №3.

Спільне використання ФОП Трєпєтіною О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс точки доступу до мережі Інтернет та використання одного і того же електронного майданчика під час участі у Торгах №1.

Неподання одним із відповідачів по справі №2/01-79-18 документів, що вимагаються документацією Торгів №2, №3, а саме не подання ФОП Трєпєтіною О.Б. значного переліку документів, що вимагались Документацією Торгів, підтверджує, що участь ФОП Трєпєтіної О.Б. у Торгах №2, №3 не була направлена на здобуття перемоги, а могла бути результатом попередньої домовленості щодо її участі з ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс .

Синхронність дій ФОП Трєпєтіної О.Б. та ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс під час підготовки до участі у Торгах №2, оскільки відповідачами по справі №2/01-79-18 було обрано серед численної кількості електронних майданчиків один і той же майданчик для подання тендерної пропозиції на Торги №2 та те, що відповідачами здійснено перерахування коштів зі своїх банківських рахунків за послуги електронного майданчика в один день також підтверджують погодженість дій.

З розрахунків цінової пропозиції ФОП Трєпєтіної О.Б. на торги №3 та вимог, зазначених замовником торгів №3 вбачається, що ФОП Трєпєтіна О.Б. мала можливість здійснювати кроки зі зниження своєї цінової пропозиції, проте вказаного не здійснювала.

ФОП Трєпєтіна О.Б. під час підготовки та участі у торгах №3 не самостійно здійснювала розрахунок своєї цінової пропозиції, а орієнтувалась на цінову пропозицію ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс та не мала на меті здобуття перемоги на торгах №3, а метою її участі на торгах №3 було створення видимої конкуренції ТОВ НВМП Зв`язокенергосервіс . ФОП Трєпєтіна О.Б. мала економічну можливість знижувати свою цінову пропозицію та відповідно здобути перемогу на Торгах № 3, за умови якщо б її участь у Торгах №3 не була б у якості технічного учасника.

ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" компенсувало витрати, понесені ФОП Трєпєтіною О.Б. для участі у Торгах № 3.

Пов`язаність відповідачів по справі №2/01-79-18, спільне ведення господарської діяльності, що сприяли їхній узгодженій підготовці до участі та участі у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3 підтверджується і тим, що лист ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" від 14.03.2018 № 47 та лист ФОП Трєпєтіної О.Б. від 14.03.2018 №4 щодо надання інформації на вимоги голови відділення, подано до канцелярії Відділення однією особою, що зафіксовано працівниками відділення протоколом від 15.03.2018.

Узгодивши свої дії під час підготовки у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3 ФОП Трєпєтіна О.Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час їх участі у Торгах №1, Торгах №2 та Торгах №3.

Дії ФОП Трєпєтіної О.Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" кваліфіковані Відділенням саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів під час проведення.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні ч.1 ст. 5 наведеного Закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ч.1, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентні узгоджені дії, за приписами п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, визначеному частиною другою статті 52 наведеного Закону.

Вищенаведені положення Закону України "Про захист економічної конкуренції" не обмежують форми антиконкурентної узгодженої поведінки, а тому вона може набувати будь-якої форми.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Зміст оспорюваного рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АМК України свідчить, що висновки відповідача про узгодженість поведінки учасників ґрунтуються, зокрема, на: наявності господарських відносин; створенні документів, які подані на Торги, на одному комп`ютері; обізнаності щодо цінових пропозицій один одного; відсутності у позивача досвіду виконання аналогічних договорів та ресурсів, необхідних у разі перемоги на Торгах; спільних особливостях у документах, поданих учасниками для участі у торгах; здійсненні під час Торгів доступу до мережі Інтернет з одних і тих же точок доступу; не поданні позивачем всіх документів, що вимагалися документацією Торгів; не здійсненні позивачем кроків зі зниження цінової пропозиції за наявності економічної можливості; орієнтації позивача на цінову пропозицію ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" шляхом завищення вартості продукції, запропонованої на Торги; відшкодуванні одним із учасників Торгів витрат на участь у Торгах понесених іншим учасником.

Отже, узгоджені дії є моделлю групової поведінки суб`єктів, що становить собою повторювані аналогічні або схожі дії, які не обумовлені об`єктивними обставинами функціонування певної сфери економічної діяльності, що підміняє конкурентні відносини усвідомленою узгодженою діяльністю.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), докази спотворення чого наведенні в Рішенні АМК.

Наведене вище узгоджується з правовою позицією Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеною у постанові від 12.03.2019р. у справі №922/1531/18.

Матеріали конкурентної справи свідчать, що встановленими фактичними обставинами справи та доказами, підтверджено, що ФОП Трєпєтіна О.Б. та ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс" узгоджували свої дії під час проведення торгів та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції та призвело до усунення конкуренції між ними, внаслідок чого право на укладення договорів за результатами торгів було отримано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки здійснення саме конкурентного відбору учасників, відповідно до законодавства, є необхідною умовою при визначенні переможця торгів.

Судова колегія зауважує, що змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці, а тому й конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі, якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримає той результат, який він мав би в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури, що є необхідним для забезпечення ефективності використання державних коштів та дотримання умов торгів.

Вибір кращої пропозиції можливий лише тоді, коли вона запропонована в справжніх умовах змагальності, тобто у конкурентних умовах. Узгодження учасниками своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію і усуває змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушуючи тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників процедури передбачає самостійні та незалежні дії(поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції на торги окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає досліджену в Рішенні АМК схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яка в сукупності з іншими встановленими адміністративною колегією обставинами свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Проте, позивачем не доведено наявності обставин, визначених в ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання незаконним та скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19-р/к від 28.02.2019р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Також, судова колегія зазначає, що відповідно до ч.2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Тобто, з аналізу вищенаведеної норми вбачається, що особа звертається до суду за захистом свого порушеного права.

Позивач звернувся до суду з позовом про визнання незаконним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 19-р/к від 28.02.2019 року по справі № 2/01-79-18(тобто у цілому), в той час, як оскаржуване рішення стосується як ФОП Трєпєтіної О.Б. так і ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс", яке не є позивачем у даній справі (а має статус третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору).

Отже, позовні вимоги позивача направлені не тільки на захист, як вважає позивач, свого порушеного права, а й стосуються захисту прав ТОВ НВМП "Зв`язокенергосервіс".

Враховуючи вищенаведене, вірним є висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову фізичної особи-підприємця Трєпєтіної О.Б.

Щодо покладання на відповідача витрат позивача на професійну правничу допомогу, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 131-2 Конституції України для надання професійної правничої допомоги в Україні діє адвокатура.

За змістом статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (стаття 30 зазначеного Закону).

Учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом (стаття 16 Господарського процесуального кодексу України).

Однією з основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини 3 статті 2 зазначеного Кодексу ).

Згідно зі статтею 123 зазначеного Кодексу судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, у тому числі, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частин 1, 2 статті 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Згідно з приписами ст.129 Господарського процесуального кодексу України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема, у разі відмови у позові на позивача.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами.

Твердження заявника апеляційної скарги про неправильне встановлення судом першої інстанції обставин, які мають значення для справи при прийнятті рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019р. у справі №922/1731/19.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати за апеляційний перегляд рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019р. у справі №922/1731/19 покладаються на заявника.

Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трєпєтіної Олени Борисівни на рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019р. у справі №922/1731/19 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 01.10.2019р.( повний текст складено 10.10.2019р.) у справі №922/1731/19 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 23.12.2019року.

Головуючий суддя Н.М. Дучал

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов