Постанова

від 18.12.2019 по справі 922/1373/18

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2019 р. Справа № 922/1373/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий: судді: при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від позивача від відповідача від третьої особи розглянувши апеляційну скаргу Мартюхіна Н.О. , Крестьянінов О.О., Пуль О.А., Єлфімовій Ю.О. адвокат Швидка Т.І., ордер серія АХ№1001395 від 15.11.19 Калашник А.Б., довіреність № 15 від 18.12.18 адвокат Дронь П.В., ордер серія АХ №1000090 від 11.11.19 Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків (вх. № 3208 Х/2) на рішення господарського суду від Харківської області 18.09.2019 (повний текст складено 23.09.2019) у справі№922/1373/18 (суддя Сальнікова Г.І.) за позовом до відповідача за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивачаПриватного підприємства "Охорона і захист", м.Харків Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків Комунального підприємства "Муніципальна охорона", м. Харків провизнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство "Охорона і захист" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.03.2018 №26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 2/01-47-17.

Рішенням господарського суду Харківської області від 20.08.2018, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019: позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення АМК у частині, яка стосується Позивача; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Позивача 1 762 грн. витрат зі сплати судового збору; в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 11.06.2019 по справі №922/1373/18: касаційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення господарського суду Харківської області від 20.08.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 24.01.2019 зі справи № 922/1373/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

За результатами нового розгляду, рішенням господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18:

-позов задоволено частково;

-визнано незаконним та скасовано п.1, п.2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. №26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист";

-стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Охорона і захист" 1762,00 грн. витрат по сплаті судового збору;

-в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18 та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду є незаконним, прийнятим із порушенням норм матеріального та процесуального права, зважаючи на наступне:

1) суд першої інстанції безпідставно послався на Закон України Про захист від недобросовісної конкуренції та Паризьку конвенцію про охорону промислової власності від 20.03.1883, оскільки останні не підлягають застосуванню до спірних правовідносин;

2) висновок місцевого господарського суду, що подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, є повмилковим, оскільки:

- листом від 24.05.2017 №240517-1 ТОВ Держзакупівлі.онлайн повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї IP-адреси. (193.138.146.13);

- провайдером IP-адреси 193.138.146.13 є Триолан , при цьому місцезнаходженням IP-адреси не є приміщення по вул. Гімназійна Набережна, 16 в м. Харкові, оскільки з сайту провайдера на період участі у торгах вбачається, що у Триолан відсутня можливість підключення до мережі Інтернет за вищевказаною адресою;

- ПАТ КБ ПриватБанк , яке є власником приміщення по вул. Гімназійна Набережна, 16 в м. Харкові, укладений договір на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг Інтернет з ТОВ Велтон Телеком , а не з Триолан;

3) висновок суду першої інстанції, що подання пропозицій учасників з різницею 63 хвилини не є беззаперечною обставиною, яка свідчить про завчасну домовленість та антиконкурентні узгоджені дії при поданні учасниками ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (21.02.2017), а може свідчити лише про особливості режиму роботи цих юридичних осіб, є незаконним та ґрунтується на припущеннях;

4) місцевий господарський суд вдався до висновків, які можуть надаватися тільки за результатами дослідження товарних ринків і надання яких в силу пункту 10 ч.1 ст. 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України відноситься виключно до компетенції органів Антимонопольного комітету України;

5) висновок суду першої інстанції, що зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки при наданні юридичної оцінки фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не було зібрано та не було зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що безперечно доводять неможливість співпадіння, є таким, що не відповідає обставинам справи, зважаючи на наявність інших доказів, які підтверджують антиконкурентну поведінку;

6) місцевим господарським судом безпідставно ототожнене поняття вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції , з поняттям оцінка замовником пропозицій конкурсних торгів ;

7) наявність спільних економічних інтересів КП Муніципальна охорона та ПП Охорона та захист підтверджується перебуванням учасників торгів у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, існуванням господарських відносин не характерних для конкурентів на ринку, використанням одних засобів зв`язку;

8) сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2019 року, сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Білоусова Я.О. - головуючий суддя, судді Крестьянінов О.О., Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2019 по справі №922/1373/18: задоволено заяву про самовідвід судді Східного апеляційного господарського суду; відведено суддю Білоусову Я.О. від участі у розгляді справи № 922/1373/18 за позовом Приватного підприємства "Охорона і захист", м. Харків, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона", м. Харків, до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків, про визнання недійсним рішення, за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №3208 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі № 922/1373/18.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2019р., у зв`язку із задоволенням заяви про самовідвід судді Білоусової Я.О., сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, судді Крестьянінов О.О., Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.10.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18; призначено справу до розгляду на "18" листопада 2019 р. о 15:00 годині.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.11.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 11.12.2019 о 09 год. 30 хв.

Протокольною ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2019 оголошено перерву в судовому засіданні до 18.12.2019 о 09:30.

Відповідач в судовому засіданні 18.12.2019 наполягав на задоволенні апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав, наведених у апеляційній скарзі.

Третя особа в судовому засіданні 18.12.2019 заперечила проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Позивач в судовому засіданні 18.12.2019 заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення місцевого господарського суду законним та таким, що підлягає залишенню без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Крім того, позивачем під час проведення судових дебатів було заявлено клопотання про призначення в даній справі експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів, проведення якої доручити експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. Проф. М.С. Бокаріуса.

При розгляді вищевказаного клопотання судова колегія апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст. 169 Господарського процесуального кодексу України при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.

Відповідно до ч.1 ст. 267 Господарського процесуального кодексу України суддя-доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду: 1) з`ясовує питання про склад учасників судового процесу; 2) визначає характер спірних правовідносин та закон, який їх регулює; 3) з`ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень; 4) з`ясовує, які обставини визнаються чи заперечуються учасниками справи; 5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції; 6) за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; 7) за клопотанням учасників справи вирішує питання щодо вжиття заходів забезпечення позову; 8) вчиняє інші дії, пов`язані із забезпеченням апеляційного розгляду справи.

Вищевказані положення Господарського процесуального кодексу України свідчать, що право подання заяв та клопотань на стадії апеляційного провадження можливе під час підготовки справи до апеляційного розгляду.

Згідно ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів справи, апеляційний господарський суд перейшов до розгляду справи по суті ще 18.11.2019, а вищевказане клопотання було заявлено 18.12.2019 під час проведення судових дебатів, тобто після закінчення процесуального строку для його подання, що є підставою для залишення останнього без розгляду.

Також судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що позивачем не було надано жодних доказів, які б свідчили про неможливість заявлення вищевказаного клопотання під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Враховуючи наведене, зважаючи на вищевикладені обставини та положення ст.118 Господарського процесуального кодексу України, клопотання позивача про призначення експертизи залишається без розгляду.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, на підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 №252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 №90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

В подальшому, 29.03.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким:

- визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68000,00 грн.;

- за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 за №26-р/к по справі №2/01-47-17 мотивовано, зокрема, таким:

- відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" Позивач та Третя особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн". Листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між Позивачем та Третьою особою;

- Позивач та Третя особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресою: м . Харків , Червоношкільна набережна, 16 ;

- Третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2, проте, як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://clarity-progekt.info/edr/39455269/history, та з контактної інформації, вказаної ПП "Харківська міська охорона" у договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2 використовує у своїй діяльності також ПП "Харківська міська охорона". При цьому згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 №№ 1003546914 і 10035444014 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) ОСОБА_3 одночасно є керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист". Отже, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", використовуючи у своїй господарській діяльності електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_2, спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного;

- у мережі Інтернет за посиланнями: ІНФОРМАЦІЯ_1 вказано номер телефону НОМЕР_1 як номер телефону для здійснення зв`язку з КП "Муніципальна охорона", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "Охорона і захист". На веб-сайті ПП "Охорона і захист" та в мережі Інтернет (за посиланням http://ohrana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "Охорона і захист " ОСОБА_7 за допомогою електронної пошти "ІНФОРМАЦІЯ_3". Разом з тим на веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону НОМЕР_3 начальника відділу маркетингу Плаксіної Марини Вікторовни. Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "Муніципальна охорона" з КП "Міський інформаційний центр", телефонні номери: (057) 725-27-65, (057) 760-79-94 та НОМЕР_4 є телефонними номерами КП "Муніципальна охорона". При цьому зазначені номери використовуються у господарській діяльності ПП "Охорона і захист". Отже, ПП "Охорона і захист", КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: (057) 725-27-65, (057) 760-79-94, НОМЕР_4 та НОМЕР_3;

- згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 01.03.2017 ОСОБА_3 є керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона". Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "Харківська міська охорона" є ОСОБА_5. Як вбачається з викладеного, ОСОБА_5 не є найманим працівником ПП "Харківська міська охорона" та, відповідно, не вчиняє дій від імені вказаного підприємства, саме у зв`язку з покладенням на нього виконання обов`язків директора ПП "Харківська міська охорона", що свідчить про наявність між ПП "Харківська міська охорона" (директором якого є ОСОБА_3.) та ОСОБА_5 цивільно-правових відносин;

- між Позивачем та Третьою особою існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду;

- за результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках - ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті тощо, які в їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками конкурсних торгів своїх пропозицій до цих торгів.

Не погодившись із вищевказаним рішенням АМК України, Приватне підприємство "Охорона і захист" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Як вже зазначалось вище, оскаржуваним рішенням господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18: позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано п. 1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 р. №26-р/к по справі № 2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині стосовно Приватного підприємства "Охорона і захист"; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Згідно ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України " Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (п.1 ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до абз.2 ч.2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнанн, територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні Антимонопольного комітету України, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на вищевикладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо.

Дослідивши матеріали справи та пояснення учасників судового процесу, судова колегія апеляційного господарського суду вважає про відсутність фактичних та правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

По-перше , із матеріалів справи вбачається та визнається сторонами, Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" здійснюють свою господарську діяльність за однією адресою: м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16 (попередня назва Червоношкільна набережна).

Вищевказані приміщення орендуються позивачем та третьою особою у власника будівлі - ПАТ КБ ПРИВАТБАНК на підставі договорів оренди від 01.05.2016 та від 15.02.2016.

Зміст вищевказаних договорів оренди приміщень свідчить, що останніми не передбачено умови підключення та оплати орендарями послуг використання мережі Інтернет.

В свою чергу, ПАТ КБ ПРИВАТБАНК , яке є власником вищевказаного приміщення м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16, укладено із ТОВ Велтон.Телеком договір на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг Інтернет.

Представники позивача та третьої особи під час слухання справи в апеляційному господарському суді надали пояснення, що останні використовують я в своїх приміщеннях (за адресою: м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16) наявне в цій будівлі інтернет з`єднання, яке передається за допомогою Wi-FI сигналу.

Зважаючи на той факт, що укладені позивачем та третьою особою договори оренди із ПАТ КБ ПРИВАТБАНК не містять жодних умов щодо найменування провайдеру, який надає послуги з підключення до мережи Інтернет, відсутністю прямих договорів між орендарями та відповідними провайдерами на надання таких послуг, а також наявністю укладеного договору між ПАТ КБ ПРИВАТБАНК та ТОВ Велтон.Телеком , судова колегія апеляційної інстанції вважає доведеною обставину використання Приватним підприємством "Охорона і захист" та Комунальним підприємством "Муніципальна охорона" послуг з доступу до мережі Інтернет, які надаються саме ТОВ Велтон.Телеком .

Вищевказаний висновок не спростовано жодним із учасників судового процесу належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України

Згідно листа ТОВ ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН від 24.05.2017 №240517-1 вбачається, що тендерні пропозиції Приватного підприємства "Охорона і захист" та Комунального підприємства "Муніципальна охорона" були подані 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї IP-адреси (193.138.146.13).

Як зазначили позивач та третя особа в поданих суду документах, IP-адреса, яка була вказана відповідачем (193.138.146.13) закріплена за усією будівлею №16 по вулиці Гімназійна Набережна в місті Харкові, у зв`язку із чим не може підтверджувати факт пов`язаності діяльності Приватного підприємства "Охорона і захист" та Комунального підприємства "Муніципальна охорона".

Апеляційний господарський суд не може погодитись із вищевказаними доводами позивача та третьої особи, враховуючи наступне:

-згідно інтернет-сервісу з перевірки IP-адреси (https://2ip.ua/ru/services/information-service/whois) провайдером IP-адреси 193.138.146.13 є Триолан , а не ТОВ Велтон.Телеком ;

-з інформації актуальній станом на період проведення процедури закупівлі, яка містилась на сайті Триолан вбачається, що у зазначеного інтернет-провайдера відсутня можливість здійснити підключення будівлі за адресою: м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16 до мережі Інтернет;

-жодних доказів підключення будівлі за адресою: м . Харків, вул. Гімназійна набережна , 16 до мережі Інтернет (провайдер Триолан), позивачем та третьою особою не надано.

За таких обставин, Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" не мали будь-якої можливості використовувати мережу Інтернет, яка надається провайдером Триолан із будівлі за адресою: м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16.

Враховуючи наведене, тендерні пропозиції як позивача, так і третьої особи були подані однією й той самою особою із невідомої адреси, яка є відмінною від фактичного місцезнаходження Приватного підприємства "Охорона і захист" та Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16).

Подання однією й той самою особою тендерної пропозиції, як Приватного підприємства "Охорона і захист", так і Комунального підприємства "Муніципальна охорона", свідчить про обізнаність цієї особи із змістом тендерної документації та, як наслідок, про фактичний обмін цією інформацією між позивачем та третьою особою, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції під час проведення спірних торгів.

Крім того, згідно листа ПАТ КБ Приватбанк від 27.12.2017 №Е.30.0.0.0/4-164012) ПП Охорона і Захист для проведення операцій по перерахуванню коштів з банківського рахунку, здійснювався вхід до системи Приват 24 з IP-адреси 193.138.146.13, тобто із тієї самої адреси, з якої подавалися тендерні пропозиції учасників.

При цьому, доступ до банківського рахунку ПП Охорона і Захист через систему Приват 24 має лише клієнт ОСОБА_3 , який є директором ПП Охорона і Захист .

За таких обставин, подання тендерної пропозиції позивачем та третьою особою з однієї й той самої IP-адреси, не може бути простим співпадінням, оскільки IP-адреса 193.138.146.13 також використовувалась і для проведення платежів за допомогою банківської системи Приват 24 , доступ до якого має виключно директор ПП Охорона і Захист ОСОБА_3.

Доводи позивача та третьої особи, що IP-адреса присвоюється конкретній мережі, а не конкретному пристрою, не спростовують вищевикладені обставини, зважаючи на те, що подання тендерних пропозицій відбулось не з їх фактичного місцезнаходження (м. Харків, вул. Гімназійна набережна, 16), а з іншої адреси, оскільки провайдером IP-адреси 193.138.146.13 є Триолан , який не надає послуги з користування мережею інтернет за зазначеною адресою.

По-друге , Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" мали можливість доступу до тендерної документації один одного через використання однієї й той самої електронної поштової скриньки.

Матеріали справи свідчать, що КП Муніципальна охорона у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2, що підтверджується, зокрема, довідкою Відомості про учасника від 10.02.2017, поданою третьою особою у складі тендерної пропозиції.

Як вбачається із інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель Clarity Progekt (https://clarity-project.info/edr/39455269/history), з контактної інформації, вказаної ПП Харківська міська охорона в договорах від 14.03.2016 №090317/2М та від 10.03.2017 №090317/12, укладеного із Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради, e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 у своїй діяльності використовує ПП Харківська міська охорона .

При цьому, згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 №1003546914 та №1003546914 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) ОСОБА_3 є керівником та підписантом як ПП Харківська міська охорона, так і ПП Охорона і захист .

Відповідно до листа ТОВ Укрнет від 15.12.2017 №318/01/01-08 за період з 01.11.2016 по 31.03.2017 на електронну поштову скриньку e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснювався вхід 4676 разів, з однієї IP-адреси, а саме 193.138.146.13.

В свою чергу, як вже було встановлено вище, із IP-адреси 193.138.146.13 подавалися тендерні пропозиції Приватного підприємства "Охорона і захист" та Комунального підприємства "Муніципальна охорона", а також здійснювався вхід до системи Приват 24 директором позивача - ОСОБА_3

Наведені вище обставини свідчать, що директор Приватного підприємства "Охорона і захист" в період підготовки тендерної документації та подання тендерних пропозицій використовував e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2, який належить, в тому числі Комунальному підприємству "Муніципальна охорона".

За таких обставин, директор Приватного підприємства "Охорона і захист" ОСОБА_3., маючи доступ до e-mail ІНФОРМАЦІЯ_2 був обізнаним із господарською діяльністю Комунального підприємства "Муніципальна охорона", що в свою чергу свідчить про обмін між учасниками інформацією під час підготовки тендерної документації, а також про можливість координації власної конкурентної поведінки, що безпосередньо впливає на обмеження конкуренції між позивачем та третьою особою.

Доводи третьої особи, що електронна поштова адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 є корпоративною поштовою скринькою та використовується усіма працівниками підприємства, пароль від вказаної скриньки знаходиться у відкритому доступі та відомий усім працівникам підприємства як діючим, так і звільненим, не звільняє третю особу від негативних наслідків втрати інформації, так як Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" повинно здійснювати всі необхідні заходи для збереження паролів доступу до власної електронної поштової скриньки.

В свою чергу, використання Комунальним підприємством "Муніципальна охорона" для участі у спірних торгах іншої електронної адреси kpohrana24@gmail.com, не спростовує вищевикладених висновків, оскільки третьою особою не доведено, що електронна скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 до якої мав доступ директор Приватного підприємства "Охорона і захист", не використовувалась третьою особою у спірний період, на вказаній електронній адресі була відсутня інформація, яка стосується господарської діяльності третьої особи та яка використовувалися для підготовки тендерної документації.

Незалежно від того чи містилася на електронній скриньці ІНФОРМАЦІЯ_2 тендерна документація Комунального підприємства "Муніципальна охорона", сам по собі доступ позивача до іншої інформації, яка стосується господарської діяльності третьої особи, вже надавала можливість Приватному підприємству "Охорона і захист" скоординувати поведінку під час підготовки власної тендерної документації для участі у спірних торгах.

Доводи позивача, що електронна скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 на його думку належить фізичній особі ОСОБА_7 , а не третій особі, є лише припущенням та не підтверджується жодним належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України.

По-третє , в мережі Інтернет за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_1, вказано номер телефону НОМЕР_1, як номер телефону для здійснення зв`язку з КП Муніципальна охорона .

Разом з тим, в мережі Інтернет за посиланням: http://safetypro.com.ua; http://ohrana-zashita.etov.ua; http://kharkov.info/place/457474 http://secure.in.ua/companies/1742; http://all-alls.org/spravka_bezopasnost.htm; http://ois.org.ua.spravka/ois/safetypro.htm, номер телефону НОМЕР_1 значиться, як контактний номер телефону ПП Охорона і захист .

За інформацією ТОВ Хостінг Україна (лист від 13.11.2017 №1344) інтернет-ресурс з доменним ім`ям kpmo.com.ua зареєстровано за КП "Муніципальна охорона .

Згідно листа ТОВ Інтернет Інвест від 08.11.2017 №751 інтернет-ресурс з доменним ім`ям safetypro.com.ua зареєстровано за ПП Охорона і захист .

Крім цього, на веб-сайті ПП Охорона і захист та в мережі інтернет (за посиланням http://ohrana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП Охорона і захист ОСОБА_7 за допомогою електронної пошти ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Разом з тим, на веб-сайті КП Муніципальна охорона у розділі Контактная информация руководящего состава охранной компании КП Муниципальная охрана значиться контактний номер телефону НОМЕР_3 начальника відділу маркетингу Плаксіної ОСОБА_7.

Згідно з додатком №1 до договору від 30.09.2011 №И04102, укладеного КП Муніципальна охорона з КП Міський інформаційний центр , зокрема телефонний номер НОМЕР_2 є телефонним номером КП Муніципальна охорона .

При цьому, зазначений телефонний номер НОМЕР_4 використовується і у господарській діяльності ПП Охорона і захист , керівником та підписантом якого є ОСОБА_3 .

Так, як вбачається із договорів укладених ПП Охорона і захист з: Першим Харківським місцевим центром з надання безоплатної вторинної допомоги (договір від 27.02.2017 №113/17/П); Відділом освіти Великобурлуцької районної державної адміністрації (договір від 26.01.2018 №29/18/П) телефонний номер НОМЕР_4, зазначено позивачем як номер телефону відповідальної особи для взаємовідносин з ПП Охорона і захист .

Листом від 23.02.2018 КП Муніципальна охорона повідомило, що не надає в оренду (суборенду) ПП Охорона і захист будь-яких приміщень.

За таких обставин, ПП Охорона і захист та КП Муніципальна охорона у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: НОМЕР_4 та НОМЕР_3.

До того ж, контактний номер телефону КП Муніципальна охорона НОМЕР_3, що є одночасно контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП Муніципальна охорона Плаксіної ОСОБА_7, є аналогічним електронній поштовій скриньці ІНФОРМАЦІЯ_3 менеджера ПП Охорона і захист ОСОБА_7 . Зазначене свідчить, що одна й та ж особа є уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів, а отже є обізнаною щодо здійснення господарської діяльності ПП Охорона і захист та КП Муніципальна охорона . При цьому, цією особою здійснюється надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним номером телефону.

Як вбачається з листа ГУ ПФУ в Харківській області від 10.11.2017 у період 2015-2017 років ОСОБА_7 є найманим працівником КП Муніципальна охорона , разом з тим ПП Охорона і захист не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім`я ОСОБА_7 .

Отже, ПП Охорона і захист довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності особі, яка є працівником КП Муніципальна охорона , та при цьому не є працівником ПП Охорона і захист , що було б виключено за умови існування між ПП Охорона і захист та КП Муніципальна охорона конкуренції у господарській діяльності, про що було вірно зазначено в оспорюваному рішенні АМК України.

Доводи позивача та третьої особи, що наявність спільних номерів пояснюється тим, що директор ПП Охорона і захист Шульга В . В. був працівником КП Муніципальна охорона та мав доступ до договорів підприємства, які в подальшому могли використовуватись як шаблони договорів позивача, не приймаються судовою колегією апеляційного господарського суду, зважаючи на той факт, що одні й ті самі телефонні номери містяться не лише у договорах, а і на інших інтернет-ресурсах, які були зазначені вище, зокрема і на офіційному веб-сайті ПП Охорона і захист (http://safetypro.com.ua).

При цьому, судова колегія апеляційного господарського суду зауважує, що ПП Охорона і захист є замовником та користувачем доменного ім`я safetypro.com.ua, що виключає можливість доступу до цього сайту сторонніх осіб.

По-четверте , документи ПП Охорона і захист та КП Муніципальна охорона , подані в складі тендерної пропозиції, мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, з підстав, викладених у оспорюваному рішенні АМК України.

Вищевказана схожість документів дає підстави для висновку, що ПП Охорона і захист та КП Муніципальна охорона спільно здійснювали підготовку своїх конкурсних пропозицій для участі у відповідних торгах.

Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується із доводами позивача та третьої особи, що сама по собі схожість у зовнішньому вигляді документів не може свідчити про наявність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Разом з тим, зважаючи на встановлені вище апеляційним господарським судом факти щодо подання позивачем та третьою особою тендерних пропозицій із однієї IP-адреси з часовим інтервалом 63 хвилини, спільного використання телефонних номерів та поштової електронної скриньки, колегія суддів зазначає, що ці факти у сукупності свідчать, що ПП Охорона і захист та КП Муніципальна охорона спільно здійснювали підготовку своїх конкурсних пропозицій для участі у відповідних торгах, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

По-п`яте, судова колегія апеляційного господарського суду зазначає, що матеріалами справи також підтверджується наступне:

- ОСОБА_3 , який одночасно був керівником/підписантом ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", мав можливість впливу на ОСОБА_5 , - особу, яка готувала тендерні пропозиції КП "Муніципальна охорона";

- між Позивачем та Третьою особою існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду;

- учасники торгів перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами;

- між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" існують господарські відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме: щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду;

- між ПП "Охорона і захист" (Замовник) та КП "Муніципальна охорона" (Виконавець) укладено договір №650/16/п від 01.09.2016 про спостереження за станом засобів охоронно-тривожної сигналізації, за допомогою пульту централізованого спостереження та їх технічне обслуговування за умовами якого Виконавець здійснює в інтересах Замовника спостереження за станом та технічне обслуговування охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на Об`єктах Замовника, перелік та адреси яких зазначені у Дислокації.

Вищевказані обставини у сукупності з іншими вже встановленими обставинами також свідчать про обмін між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" інформацією, що стосуються ведення їх господарської діяльності.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зауважує, що зазначені обставини не є самостійними для кваліфікації дій позивача та третьої особи як антиконкурентні узгоджені дії, разом з тим, ці обставини у сукупності із іншими встановленими в даній постанові апеляційного господарського суду та оспорюваному рішенні АМК України фактами, додатково свідчать про наявність в діях ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Таким чином, обставини зазначені в оскаржуваному рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані жодним із учасників судового процесу належними та допустимим доказами в розумінні ст.ст.76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку про фактичний обмін інформацією між позивачем та третьою особою під час підготовки власних тендерних пропозицій.

Доводи позивача та третьої особи, були спростовані в даній постанові апеляційного господарського суду, крім того, судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

З огляду на вищевикладене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджуються обставини, які були зазначені в рішенні Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, у зв`язку із чим останнє дійшло вірного висновку щодо наявності в діях ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, внаслідок чого на останніх накладено штраф у розмірі 68 000 грн.

За таких обставин, судова колегія не вбачає правих підстав для визнання рішення №26-р/к від 29.03.2018 у справі №2/01-47-17 незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині, що стосується ПП "Охорона і захист", у зв`язку із чим позовні вимоги підлягають залишенню без задоволення.

Враховуючи наведене, висновки, викладені в рішенні місцевого господарського суду, не відповідають обставинам справи, у зв`язку із чим апеляційна скарга Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних та касаційної скарг покладаються на Приватне підприємство "Охорона і захист".

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 277, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18 - задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.09.2019 у справі №922/1373/18 - скасувати.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Стягнути з Приватного підприємства "Охорона і захист" (61001, місто Харків, вул. Плеханівська, будинок 2/5, ЄДРПОУ 39845216) на користь Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, місто Харків, Майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 6 під`їзд, 1 поверх, кімната 35, ЄДРПОУ 22630473) судовий збір за подання апеляційних скарг в розмірі 5 286 грн., судовий збір за подання касаційної скарги в розмірі 3 524 грн.

Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя: Н.О. Мартюхіна

Суддя: О.О. Крестьянінов

Суддя: О.А. Пуль

( Повний текст постанови складено 27.12.2019 року).