Ухвала

від 27.12.2019 по справі 404/2600/19

КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КІРОВОГРАДА

Справа № 404/2600/19

Номер провадження 1-кс/404/5276/19

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Кіровського районного суду міста Кропивницького клопотання про надання дозволу на проведення обшуку по кримінальному провадженню №12019120020002639, з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 199 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

27 грудня 2019 року слідчий звернувся з клопотанням про необхідність проведення обшуку приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукання та вилучення: нотаток, грошових коштів, підроблених марок акцизного збору; спиртовмісної суміші, сировини і обладнання для виробництва підроблених підакцизних товарів, підроблених підакцизних товарів.

Слідчий підтримав заявлені вимоги.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ст. 25 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Слідчий, прокурор повинні забезпечити повне та ефективне проведення досудового розслідування (ст.ст. 36, 40 КПК України).

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ст. 94 КПК України).

Під час розгляду питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч. 5 ст. 132 КПК України).

У справі «Нечипорук і Ионкало проти України», термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.

Обов`язок доказування обставин кримінального правопорушення покладається на слідчого/прокурора (ст. 91-93 КПК України).

Слідчий долучив протокол допиту ОСОБА_4 , що потерпілий у квітні 2019 року на території ринку по вулиці Центральна, с. Нове в місті Кропивницькому, придбав пляшки з горілкою, частину рідини з пляшок вжив особисто, а останні дві пляшки з рідиною залишив для передачі слідчому ОСОБА_5 .

При цьому слідчий не збирав доказів, не пред`явив для впізнання осіб, які могли збути потерпілому горілку. У зв`язку з цим у вказаному провадженні відсутній логічний зв`язок та не зібрано доказів між подією вилучення пляшок у потерпілого і заявленими до обшуку адресами. Не доведено, що внаслідок порушення права на недоторканість житла, будуть досягнуті завдання саме у цьому кримінальному провадженні (ст. 2 КПК України).

Зміст долученого витягу з ЄРДР свідчить про те, що на ринку невідома особа продала потерпілому товар неналежної якості. Частиною 2 та 3 ст. 214 КПК України передбачено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У даному випадку підлягає застосуванню практика ЄСПЛ, зокрема принцип правової визначеності закріпленій у ст. 6 Конвенції, за умовами якого загальне формулювання внесених до ЄРДР відомостей, дає органу досудового розслідування необмежені повноваження, оскільки поширюється на всю територію України і стосується всіх осіб. Редакція змісту внесених до ЄРДР відомостей не має індивідуальних ознак та обставин. Через це неможливо розрізнити такі відомості стосуються цього або іншого провадження, зокрема який злочин розслідується. Поверхове ставлення слідчого є неприйнятним. Відсутність посилань на конкретні обставини надають слідчому з прокурором неосяжно широкий обсяг дискреційних повноважень що є непропорційним, а насамперед, неможливо перевірити: чи в цьому провадженні треба проводити; чи було вчинено кримінальне правопорушення; чи мають відношення відшукані речі та документи до цього провадження; чи можуть бути доказами у цьому провадженні відшукані речі і документи (п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 234 КПК України).

Відповідно до ст. 8 Конвенції та ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону. Досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Не можна досягнути справедливого балансу і пропорційності, коли відсутня ознака законності.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 3 КПК України передбачено, що завданням слідчого судді є захист прав учасників кримінального провадження. Захист суспільно важливих відносин не можна виправдати перерахованими істотними недоліками слідчого та прокурора.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_6 повідомив, що ОСОБА_7 , знає де взяти підакцизні марки та етикетки. Чоловіки на ім`я ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в гаражі АДРЕСА_2 , в гаражі по АДРЕСА_3 та в приміщенні по АДРЕСА_4 підробляють горілку.

Покази свідка ОСОБА_6 є неналежним і недопустимим доказом, оскільки слідчий не надав письмового доручення в порядку ст. 36, 40 КПК України про право оперативного уповноваженого допитати ОСОБА_6 , тобто представники сторони обвинувачення не довели повноважень оперативного уповноваженого на допит ОСОБА_11 .

Згідно ч. 3 ст. 224 КПК України, перед допитом, встановлюється особа. Оперативний уповноважений не встановив особу ОСОБА_6 , чим порушив закон.

Незаконність дії оперативного уповноваженого ставить під сумнів всі результати цього допиту, як доказу.

Також слідчий подав рапорти оперативних уповноважених, зміст яких узгоджується з припущеннями слідчого.

У будь-якому разі не можна визнати допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження (ч. 7 ст. 97 КПК України). За таких умов, рапорт є письмовою формою спілкування співробітників Національної поліції, а для учасників кримінального провадження рапорт є завідомо недопустимим доказ, на який не можна посилатись при доказуванні.

За таких умов слідчий не довів, що обшук: спів мірний, найбільш доцільний та ефективний спосіб відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, та буде забезпечено пропорційне вручання (п. 5 ч. 5 ст. 234 КПК України).

Слідчий не зазначив вид, кількість, індивідуальні ознаки речей заявлених на відшуканні та вилучення. Загальне посилання на заявлене до відшукання майно, суперечить правовій позиції ЄСПЛ, зокрема у рішенні від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказано, що невизначене формулювання обсягу майна заявлене до обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати це питання, тобто відноситься до порушень ст. 6 Конвенції. Аналогічна позиція ЄСПЛ міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано що відсутність інформації про предмети, що підлягають виявленню та вилученню, надало слідчим широких повноважень, обшуки не були пропорційними. Запропоноване слідчим словосполучення «речові докази» не розкриває індивідуальних або родових ознак відшуканого майна. Вказана неповнота суперечать принципу юридичної визначеності, що закріплений у ст. 6 Європейської Конвенції. Виявлений недолік є істотними і такими, що виключає можливість задоволення вимог слідчого.

Слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні (п. 4 ч. 5 ст. 234 КУПК України).

У поданих до клопотання додатках відсутні докази про наявність причинного зв`язку між вилученими пляшками потерпілого та заявленим до обшуку житлом/іншим володінням.

Подані до клопотання додатки не підтверджують та не містять достатніх підстав вважати, що відшукувані речі, документи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні.

Представники сторони обвинувачення не надали інших доказів на підтвердження висловлених ними припущень. За предметною ознакою зміст внесених до ЄРДР відомостей не містить виду товару. Внаслідок цього, слідчий не довів що він розслідує, який предмет доказування і завдання цього кримінального провадження, доцільність обшуку, як такого.

Керуючись ст.ст. 206, 233 - 236, 309, 369-372, 376, 532 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні поданого слідчим клопотання про надання дозволу на проведення обшуку приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , по кримінальному провадженню №12019120020002639, з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 199 КК України - відмовити.

Ухвала не оскаржується в апеляційному порядку.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1