Рішення

від 17.01.2020 по справі 826/9304/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2020 року м. Київ № 826/9304/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: судді Добрянської Я.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД" доАнтимонопольного комітету України третя особа , яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Державне підприємство Національна енергетична компанія Укренерго ,

про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД (надалі - позивач/ Товариство/ТОВ СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі- відповідач/ АМК України), у якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 15.05.2018р № 4565-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що товариство вирішило прийняти участь у публічній закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-04-001416-а, а саме: третьою особою Державним підприємством Національна енергетична компанія Укренерго - (далі - Замовник/ДП НЕК Укренерго ) оголошено процедуру закупівлі - 31210000-1 Електрична апаратура для комутування захисту електричних кіл обмежувачі перенапруги 330кВ, (за кодом ДК 021:2015 (СРV):- 31210000-1).Також було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі та відповідне тендерну документацію.

Проаналізувавши вимоги до Тендерної документації, позивач зауважив, що Замовник в тендерній документації у Додатку 3 Опис та основні вимоги до предмету закупівлі встановив дискримінаційні вимоги до учасників закупівлі, а саме, що учасник торгів має пропонувати обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП НЕК Укренерго , країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. За таких обставин вважав, що умови тендерної документації Замовника, фактично унеможливлюють участь у процедурі закупівлі виробників, які не постачали цю продукцію замовнику після 2008 року.

Не погоджуючись з такими умовами тендерної документації, позивач звернувся із скаргою до уповноваженого органу оскарження. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України 15.05.2018 року прийняла рішення за № 4565-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги відмовила. Позивач вважає, що рішення АМК України є незаконним, та таким, що підлягає скасуванню в судовому порядку.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2018р відкрито провадження у даній адміністративній справі, призначено справу до судового розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2018р залучено Державне підприємство Національна енергетична компанія Укренерго у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

У матеріалах справи наявні письмові заперечення відповідача Антимонопольного комітету України на адміністративний позов, згідно яких позовні вимоги вважає необгрунтованими, просить відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що оскаржуване рішення є законним, підстави для його скасування відсутні.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ДП НЕК Укренерго направило до суду письмові пояснення щодо позову в яких зазначило, що вимоги позивача є необгрунтованими. Так, позивач у позові стверджує, що в тендерній документації у Додатку 3 Опис та основні вимоги до предмету закупівлі встановлені дискримінаційні вимоги до учасників. Однак такі твердженні позивача вважають безпідставними, оскільки відповідно до вимог Розділу Документи, які Учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції Додатку 3 Опис та основні вимоги до предмету закупівлі тендерної документації Учасники торгів мають пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП НЕК Укренерго , країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. Строк експлуатації нового обладнання, що пропонується, має бути не менше 25 років.

Згідно із положенням п. 13.1.2. нормативного документу ГКД 34.20.507-2003 Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила ДП НЕК Укренерго має забезпечувати надійну і безперебійну передачу електроенергії через основну мережу об`єднаної енергетичної системи України (далі ОЕС України). Магістральні мережі ДП НЕК Укренерго напругою 330-750 кВ забезпечують видачу потужності атомних та теплових електростанцій та сталу роботу ОЕС України. Надійність і стійкість ОЕС України безпосередньо залежить від технічного стану обладнання, встановленого на підстанціях ДП НЕК Укренерго . ОПН має надійно працювати без руйнування та зміни параметрів під час безперервної дії тривалих робочих напруг, короткочасних підвищень напруги в робочих режимах та впливі гармонійних коливань напруги та має обмежувати комунікаційні та грозові перенапруги до значень, за яких буде забезпечено надійну роботу ізоляції захищуваного електрообладнання протягом всього терміну служби ОПН. Тому, вимога щодо надання учасниками торгів у своїй пропозиції обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП НЕК Укренерго , країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, обумовлено необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати Замовнику якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації, або досвідом експлуатації даної продукції у мережах аналогічним тим, що оперує ДП НЕК Укренерго . Дана вимога не обмежує можливості учасників пропонувати товар виробників із різних країн походження. Зазначили також, що Позивач більш ніж два роки провадить власну господарську діяльність, яка стосується постачання обладнання та обслуговування електричної апаратури, та не є виробником обмежувачів 330 кB. Вважають, що оскаржуване рішення є законним, просили з цих підстав відмовити у позові.

За результатами судового засідання суд прийшов до висновку про можливість продовження розгляду справи у порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши наявні у справі докази, проаналізувавши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог , зважаючи на таке.

Судом встановлено, що 21.04.2018 року ТОВ СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД через електронну систему закупівель подало скаргу до уповноваженого органу оскарження № UA-2018-04-11 -001416-а.а5 щодо порушення ДП НЕК Укренерго порядку проведення процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015; 31210000-1. Електрична апаратура для комутування та захисту електричних кіл Обмежувачі перенапруги 330 кВ, оголошення про проведення якої оприлюднено у встановленому законом порядку на сайті https://prozorro. gov.ua/tender/UA-2018-04-001416-а.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії скарги, позивач скаржився на порушення Замовником порядку Процедури закупівлі, а саме: що учасник торгів має пропонувати лише обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП НЕК Укренерго , країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, чим встановив дискримінаційні умови для учасників закупівлі.

Судом встановлено, що за результатами розгляду скарги позивача, постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 15.05.2018 року прийняла рішення № 4565-р/пк-пз про залишення скарги без розгляду з підстав, що скаржник не обґрунтував та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та не довів і документально не підтвердив неможливість виконання вказаних умов Документації, не довів, яким чином наведені умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі (а.с.10-12 т.1).

На переконання позивача, оскаржуване рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України є протиправним, порушує його права та законні інтереси, пов`язані з участю в процедурі закупівлі та поданні своєї тендерної документації.

Правовідносини сторін у даному спорі регулюються нормами Конституції України, Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон № 922-VIII або ЗУ "Про публічні закупівлі"), та іншими нормативно-правовими актами (тут і по тексту відповідні нормативно-правові акти наведено в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої та третьої статті 7 Закону № 922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону N 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 14 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року №3659-ХІІ до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Положення ч. 1 ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

З огляду на наведене вище, постановлене АМК України, як юридичною особою публічного права, оскаржуване рішення, яке має бути обґрунтованим, відповідати критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, якою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, для встановлення обставин протиправності оскаржуваного рішення як індивідуального акту, необхідним є перевірка судом прийнятого означеним суб`єктом владних повноважень такого рішення на відповідність критеріям, що встановлені в ч. 2 ст. 2 КАС України.

Так, Законом України "Про публічні закупівлі" установлюються правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону № 922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положення ст. 3 Закону № 922-VIII визначають, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням

Пункт 29 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначає, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Стаття 10 Закону № 922-VIII, встановлює, що Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Згідно ст. 22 Закону № 922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження' щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію т; призводять до дискримінації учасників.

З наведеної статті 22 Закону № 922-VIII вбачається, що Замовник має право сам складати тендерну документацію, і в процесі торгів, визначати відповідність поданої учасниками тендерної документації, при цьому ці вимоги не повинні обмежувати конкуренцію учасників та бути дискримінаційними.

Відповідно до ст.16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, тобто про: 1) наявність обладнання та матеріально-технічної бази, 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, та визначити інформацію про спосіб подання підтвердження відповідності учасників установленим критеріям згідно із законодавством. При цьому, тендерна документація може додатково містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як свідчать матеріли адміністративної справи, позивач вважає, що вимоги тендерної документації в частині пропонування обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не може бути меншим 10 років та/або надання підтверджуючих документів є дискримінаційними, а відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не надав належної оцінки цим обставинам.

Перевіряючи та оцінюючи оскаржуване рішення, суд встановив таке.

Згідно з п.1. розділу III Документації пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження з нижченаведених файлів, які надаються в сканованому вигляді в форматі Portable Document Format (PDF), зокрема документів, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, викладеним в додатку 3 Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III Документації процедури закупівлі Учасники повинні надавити в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, викладеним у додатку 3 Документації.

У Додатку 3 Документації міститься опис та основні вимоги до предмета закупівлі, згідно з яким учасник торгів має пропонувати обладнання лише тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП НЕК Укренерго , країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється. Строк експлуатації нового обладнання, що пропонується, має бути не менше 25 років. Запропоноване обладнання має відповідати сучасним вимогам з виробництва та експлуатації.

Згідно із положенням п.13.1.2. ГКД 34.20.507-2003 Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила , затвердженого наказом Міністерства палива та енергетики України від 13.06.2003 № 296 "Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила" (далі - ГКД 34.20.507-2003) ДП НЕК Укренерго має забезпечувати надійну і безперебійну передачу електроенергії через основну мережу об`єднаної енергетичної системи України (далі ОЕС України). Магістральні мережі ДП НЕК Укренерго напругою 330-750 кВ забезпечують видачу потужності атомних та теплових електростанцій та сталу роботу ОЕС України. Надійність і стійкість ОЕС України безпосередньо залежить від технічного стану обладнання, встановленого на підстанціях ДП НЕК Укренерго . ОПН має надійно працювати без руйнування та зміни параметрів під час безперервної дії тривалих робочих напруг, короткочасних підвищень напруги в робочих режимах та впливі гармонійних коливань напруги та має обмежувати комунікаційні та грозові перенапруги до значень, за яких буде забезпечено надійну роботу ізоляції захищуваного електрообладнання протягом всього терміну служби ОПН.

З наявних в матеріалах справи витягів з Протоколів засідання Колегії від 11.05.2018р та 15.05.2018 року вбачається, що позивачем надавались пояснення та документи, які підтверджують, що позивач не виробляє обмежувачі напругою 330 кВ а лише поставляв їх ТОВ Славенерджі у кількості 6 шт., яке в свою чергу, здійснило постачання таких обмежувачів - ТОВ Запорізької механізованої колони №1 , яке в свою чергу, здійснило постачання відокремленому підрозділу Дніпропетровська електроенергетична система ДП НЕК Укренерго .

З тексту згаданих вище витягів Протоколів також судом встановлено, що позивач не надав документального підтвердження, що вироблені ним обмежувачі 330 кВ дійсно по угодах постачались організаціям Замовника або схожим підприємствам та мають позитивний досвід їх використання. Дані обставини позивачем також не доведені під час судового розгляду.

Із зазначеного вище суд дійшов висновку, що вимога Замовника щодо надання учасниками торгів у своїй пропозиції обладнання тих виробників, досвід експлуатації якого на об`єктах ДП НЕК Укренерго та/або в мережах 220кВ і вище ENTSO-E не менше 10 років та/або надати підтверджуючі документи від ДП НЕК Укренерго , країн ENTSO-E щодо позитивного досвіду експлуатації обладнання, яке поставляється, обумовлена необхідністю уникнення ризиків придбання неякісного та недослідженого в експлуатації обладнання у недобросовісних контрагентів. Учасник торгів повинен пропонувати Замовнику якісну продукцію, що має бути підтверджено власним позитивним досвідом експлуатації, або досвідом експлуатації даної продукції у мережах аналогічним тим, що оперує ДП НЕК Укренерго . Отже, на думку суду, дана умова Документації не є дискримінаційною.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013р у справі Пічкур проти України встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі Вілліс проти Сполученого Королівства заява №36042/97, п.48, ECHR 2002-IV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі Ван Раалте проти Нідерландів , п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль.

Для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, зокрема, вимоги, що обмежують конкуренцію в технічній специфікації.

Суд вважає, що при встановленні умов до тендерної документації в частині основних вимоги до предмета закупівлі, Замовник не застосовував дискримінаційний підхід, а отже не було порушень ст. 22 Закону № 922-VIII.

При цьому, інші доводи позивача наведені в позові, щодо протиправності оскаржуваного рішення, суд відхиляє, як такі, що не доводять наявність дискримінаційних ознак, наведених у Додатку 3 Документації.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналіз матеріалів справи підтверджує, що відповідач при винесенні оскаржуваного рішення діяв згідно приписів частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, правомірно, а саме: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, суд приходить до переконання про доведеність відповідачем правомірності прийнятого рішення та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Беручи до уваги положення статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України та враховуючи відмову позивачу у задоволенні позовних вимог, відшкодування судового збору останньому не здійснюється.

Керуючись статтями 2, 6, 8, 9, 77, 243-246, 257-263 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні адміністративного позову Товариство з обмеженою відповідальністю СЛАВЕНЕРГОПРОМ ЛТД - відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 КАС України.

Суддя Я.І. Добрянська