Рішення

від 18.11.2019 по справі 826/4658/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

18 листопада 2019 року №826/4658/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ Перший трубний завод , Корпорація Енергоресурс-Інвест , ТзОВ Термо-Ізол про визнання протиправним та скасування рішення в частині,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшов позов Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго (далі - позивач, замовник), до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ Перший трубний завод (далі - третя особа-1, скаржник), Корпорація Енергоресурс-Інвест (далі - третя особа-2), ТзОВ Термо-Ізол (далі - третя особа-3) в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель (далі - Колегія), №2107-р/пк-пз від 07 березня 2018 року в частині зобов`язання замовника щодо внесення до Документації змін в частині зовнішнього діаметра оболонки труби в специфікаціях 2 і 3.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 березня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі.

22 березня 2018 року представником позивача через канцелярію суду подано заяву про забезпечення позовної заяви про визнання протиправним в окремій частині рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №2107-р/пк-пз від 07 березня 2018 року, яку прийнято судом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 березня 2018 року у задоволенні заяви про забезпечення позову відмовлено.

03 травня 2018 року представником ТОВ Перший трубний завод через канцелярію суду подано заяву про залучення третьої особи до участі у справі, яку прийнято судом.

07 травня 2018 року представником відповідача через канцелярію суду подано відзив на адміністративний позов, який прийнято судом.

31 травня 2018 року під час судового засідання суд ухвалив: залучити до участі у справі в якості третіх осіб ТОВ Перший трубний завод , Корпорацію Енергоресурс-Інвест , ТзОВ Термо-Ізол .

08 червня 2018 року представником позивача через канцелярію суду подано відповідь на відзив, яку прийнято судом.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 листопада 2018 року підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні.

30 травня 2019 року представником позивача через канцелярію суду подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, яке прийнято судом.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель №2107-р/пк-пз від 07 березня 2018 року в частині зобов`язання замовника щодо внесення до Документації змін в частині зовнішнього діаметра оболонки труби в специфікаціях 2 і 3, є незаконним, оскільки замовник тендерних торгів має повне право встановлювати вимоги до продукції, виходячи з потреб сьогодення.

Представник позивача позов підтримав у повному обсязі та просив його задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував, вважав його необґрунтованим та безпідставним.

Треті особи відзивів на позов не надавали.

Враховуючи викладене та зважаючи на достатність наявних у матеріалах справи доказів для розгляду та вирішення справи по суті, у відповідному судовому засіданні судом прийнято рішення про подальший розгляд та вирішення справи у порядку письмового провадження.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю Перший Трубний Завод через електронну систему закупівель подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель від 20.02.2018 №UA-2018-01-25-003279-b.b1 про порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго порядку проведення процедури закупівлі ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-01-25-003279-b.

За результатом розгляду скарги позивача, Постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 07.03.2018 №2107-р/пк-пз, яким зобов`язано комунальне підприємство Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-25-003279-b, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.

Не погоджуючись з даним рішенням позивач звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Частиною перша статті 55 Конституції України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Стаття 19 Конституції України зобов`язує орган влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно частини третьої статті 8 Закону №922-VIII, Антимонопольний комітет України з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII, суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до абзацу 1 частини першої статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частина перша статті 22 даного Закону встановлює, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Згідно частини другої статті 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити, серед іншого, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля

Як вже встановлено судом, оскаржуване рішення прийнято за результатами розгляду скарги ТОВ Перший Трубний Завод , на думку якого, Комунальним підприємством Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго порушено порядок проведення процедури закупівлі ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-01-25-003279-b.

Підставою для прийняття такого рішення відповідачем було перш за все невідповідність запропонованої продукції ДСТУ Б В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-2004-88-002), з урахуванням того, що позивач встановив вимогу про необхідність відповідної продукції цьому ж ДСТУ.

Згідно з ДСТУ Б В.2.5-31:2007 цей стандарт розроблено з метою упорядкування постачання споживачу та використання трубопроводів попередньо теплоізольованих спіненим поліуретаном для будівництва зовнішніх підземних та надземних мереж гарячого водопостачання та теплових мереж.

Відповідно до п. 5.1.2 ДСТУ вироби СТ/ПЕ - нерозбірний складальний вузол типу "труба у трубі", видів коліно, перехід, трійник прямий, трійник кутовий, трійник паралельний, Z-подібний елемент, опора нерухома, опора нерухома кутова, кінцевий елемент, що утворюється в процесі виробництва з провідних елементів виробів СТ/ПЕ, оболонки ПЕ виробів, центраторів, провідників системи сигналізації ушкоджень та ізоляції СТ/ПЕ, яка в процесі виробництва вноситься інжекцією двокомпонентної поліуретанової композиції в простір між провідними елементами виробів і оболонкою ПЕ, замкнутий з торців технологічним обладнанням (заглушками), і об`єднує наведені вище деталі в елементи трубопроводу СТ/ПЕ з основними параметрами згідно з 6.1, додатку А та/або конструкторською документацією, що затверджена у встановленому порядку, і характеристиками згідно з 7.1 цього стандарту.

Пунктом 7.1.1 ДСТУ визначено, що труби, вироби і арматура виду СТ/ПЕ і СТ/НМ повинні відповідати вимогам цього стандарту і виготовлятися згідно з технологічною документацією, затвердженою у встановленому порядку.

Відповідно до п. 6.1.1 ДСТУ, умовний прохід (внутрішній діаметр) провідних труб, зовнішні діаметри провідних труб, номінальні зовнішні діаметри оболонок та їх граничні відхили після заповнення ізоляцією, відхили від співвісності провідних труб і оболонок, довжина неізольованих кінців і граничні відхили довжини незаізольованих кінців труб видів СТ/ПЕ, СТ/НМ і прямих циліндричних відрізків виробів і арматури видів СТ/ПЕ і СТ/НМ (рисунок 1) повинні відповідати наведеним у таблиці 1.

Вказаною таблицею передбачено вимоги до розміру, зокрема, для зовнішнього діаметру 76 розмір номінального зовнішнього діаметра оболонки 140.

Технічні вимоги до предмета закупівлі зазначено в додатку 1 до тендерної документації.

Зокрема, як специфікацією №2 так і специфікацією №3 визначено діаметри труб 76/180, а отже твердження відповідача про те, що документація замовника передбачає характеристики, які суперечать ДСТУ Б В.2.5-31:2007 (ГСТУ 34-2004-88-002), є обґрунтованими.

Між тим, позивач не довів необхідності встановлення у Документації вимог стосовно номінального зовнішнього діаметра оболонки саме в розмірі 180.

Зазначені вимоги Документації обмежують коло учасників процедури закупівлі лише тими суб`єктами господарювання, які мають змогу запропонувати до закупівлі продукцію, яка відповідає зазначеним у технічних специфікаціях технічним характеристикам предмету закупівлі, в той же час перешкоджає взяти участь у процедурі закупівлі тим суб`єктам господарювання, продукція яких відповідає ДСТУ Б В.2.5-31:2007, але які не мають змоги запропонувати товар з відповідним номінальним зовнішнім діаметром оболонки.

Поряд з цим, ДСТУ Б В.2.5-31:2007 не надає права замовнику при проведенні публічних закупівель обмежувати учасників технічними характеристиками продукції, які не передбачені цим же ДСТУ.

ДСТУ - це суто технічний документ, який встановлює виключно технічні вимоги до продукції.

Стаття 3 даного Закону визначає принципи здійснення закупівель, якими є:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;

- запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників (частина третя статті 5 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З викладеного вбачається, що тендерна документація включає в себе перелік обов`язкових складових, а також може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, за умови, що така інформація не обмежує конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

Разом з тим, з наведеного вбачається, що дії позивача в частині встановлення наведених вище умов порушують вимоги частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також, права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені статтею 3 Закону.

Враховуючи інформацію, наведену вище, Колегією було встановлено, що під час проведення Процедури закупівлі Замовник допустив порушення, які на момент прийняття Колегією оскаржуваного рішення можна було виправити шляхом зобов`язання Замовника усунути наведені вище дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства шляхом внесення відповідних змін до тендерної документації.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що Колегія вірно встановила, що Замовник повинен внести відповідні зміни до Документації в цій частині, відповідно, приходить до висновку про правомірність оскаржуваного рішення відповідача від 07 березня 2018 року №2107-р/пк-пз.

Крім того, листи №79 від 06 лютого 2018 року корпорації Енергоресурс-Інвест та ТзОВ Термо-Ізол №24 від 06 лютого 2018 року інформації щодо участі в даному тендері не містять. Дані листи лише містять інформацію стосовно виробників, які можуть виробити продукцію, а не тих виробників, які виробляють продукцію та подали заявки на участь в даному тендері.

Тому дані листи не були та не могли бути розглянуті Колегією під час розгляду скарги.

Суд зауважує, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №2107-р/пк-пз від 07 березня 2018 року в інших частинах позивачем не оскаржувалось.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про правомірність рішення відповідача в частині зобов`язання замовника щодо внесення до Документації змін в частині зовнішнього діаметра оболонки труби в специфікаціях 2 і 3.

Згідно з частиною першою статті 9, статтею 72, частинами першою, другою, п`ятою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, (далі - КАС України), розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.

Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з`ясованих судом обставин вбачається, що позов Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго до Антимонопольного комітету України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ Перший трубний завод , Корпорація Енергоресурс-Інвест , ТзОВ Термо-Ізол про визнання протиправним та скасування рішення в частині є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню повністю.

Приймаючи до уваги викладене в сукупності, керуючись вимогами статей 72-77, 90, 134, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позову Комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго (код ЄДРПОУ 33126849, місцезнаходження: 21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, 13) до Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ: 00032767, місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Митрополита В.Липківського, 45) треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - ТОВ Перший трубний завод , (код ЄДРПОУ 34427263, 04074, м. Київ, вул. Резервна, 8), Корпорація Енергоресурс-Інвест , (Код ЄДРПОУ 30336890, 79035, м. Львів, вул. Зелена, б. 131), ТзОВ Термо-Ізол (Код ЄДРПОУ 35009379, 81500, вул. Заводська, б. 4, м. городок, Львівської обл.) про визнання протиправним та скасування рішення в частині.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко