Ухвала

від 20.01.2020 по справі 607/920/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

20.01.2020 Справа №607/920/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20січня 2020року Справа № 607/920/20

Провадження 1-кс/607/481/2020

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , з участю слідчого з ОВС 1-го відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні в залі суду, в місті Тернополі клопотання слідчого з ОВС 1-го відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 , погодженого прокурором ОСОБА_4 , про надання дозволу на проведення обшуку, -

В С Т А Н О В И В:

До слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області звернувся слідчий ОСОБА_3 , за погодженням із прокурором, з клопотанням про надання дозволу на проведення обшукуу квартирі по АДРЕСА_1 , яка на праві власності зареєстрована за ОСОБА_5 , з метою виявлення, відшукання та вилучення документів фінансово-господарської діяльності ТОВ «Коледж» (код ЄДРПОУ 26309870) та ТОВ «Тернопільське РБУ №4» (код ЄДРПОУ 05448136) за період з 01.01.2017 по даний час, носіїв інформації, що мають значення для всебічного повного та неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, а саме:

- первинних і зведених фінансово-господарських, бухгалтерських та звітних документів, договорів (угод) і контрактів з додатками, журналів реєстрації договорів, податкових та видаткових накладних; рахунків-фактур; актів-прийому передачі; товарно-транспортних накладних (подорожніх, шляхових листів); виписок банку; квитанцій до прибуткових касових ордерів; касових книг; доручень на отримання матеріальних цінностей, товарів (послуг); журналів реєстрації доручень (довіреностей); документів, які підтверджують якість (безпечність), походження товарів (сертифікатів відповідності, якісних посвідчень тощо), гарантійних талонів;

- документів (журналів, облікових реєстрів та інших), щодо господарської діяльності, які підтверджують придбання та реалізацію товарів, робіт та послуг в адресу фізичних або юридичних осіб, в тому числі облікових реєстрів, журналів ордерів 201, 203, 205, 207, 209, 22, 231, 271, 272, 26, 28, 37, 15, 361, 39, 68, 631, 701, 702, 703, 901, 902, 903, 79 на паперових носіях та в електронній формі;

-дозвільних документів щодо будівництва об`єктів, їх здачі в експлуатацію, кошторисної документації стосовно таких об`єктів;

-документів, щодо реалізації квартир і нежитлових приміщень (приміщень комерційного призначення, гаражів, тощо), договорів, документів про сплату, оформлення права власності та інших;

-чекових книжок, квитанцій, заяв про видачу та переказ готівкових коштів; документів, речей та предметів, які свідчать про обсяги виручки від реалізації товарно-матеріальних цінностей, житлових та нежитлових приміщень, їх передачу, транспортування, оприбуткування (отримання) і використання;

- документів, відомостей та інших платіжних засобів, які могли використовуватись для розрахункових операцій, не відображених в обліку платника податків і з яких не сплачувались податки;

-податкової та фінансової звітності, у тому числі декларацій з податку на додану вартість (з додатками), уточнюючих розрахунків до декларацій з ПДВ, декларації з податку на прибуток, звітності (розрахунків) про суми нарахованих та виплачених доходів фізичним особам, приватним підприємцям;

-відомостей (інформації) в електронному вигляді, в тому числі електронного листування (переписки по електронній пошті), що стосуються господарської діяльності та фінансових операцій, з комп`ютерної техніки та інших апаратно-програмних засобів (ноутбуків, серверів, планшетів, пристроїв мобільного зв`язку, CD/DVD-дисків, SSD/HDD накопичувачів інформації, USB флеш-накопичувачів, карт пам`яті, смарт-карток, вінчестерів тощо) щодо придбання та реалізації ТМЦ, обліку (в тому числі спеціального програмного забезпечення) проведених операцій вищенаведених суб`єктів господарювання, в тому числі щодо встановлення IP-адрес, а в разі неможливості зняття такої інформації чи подолання системи логічного захисту інформації на таких засобах, вилучення вказаної техніки, на електронних носіях якої містяться сформовані в електронному вигляді вищевказані документи;

- носіїв неофіційної інформації (записів, обліків і реєстрів), що стосуються діяльності вказаних суб`єктів підприємницької діяльності, зв`язків службових осіб та їх неправомірних дій, направлених на порушення податкового та іншого законодавства, а також документів, які містять вільні зразки почерку та підпису службових осіб та працівників вказаних СПД, що стосуються проведених операцій, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності;

- чорнових записів та документів, які засвідчують факт ведення обліку (журнали, щоденники, зошити, записники, блокноти, аркуші паперу, тощо) придбання та реалізацію товарів, робіт, послуг, житлових та нежитлових приміщень, аркушів з відбитками печаток, штампів, факсимільних підписів, бланків незаповнених первинних бухгалтерських документів з проставленими підписами чи відбитками печаток;

- документів, які були та є знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, або відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються, в тому числі предметів, що були об`єктом кримінально протиправних дій, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження №32019210000000042.

В обґрунтування клопотання слідчий вказав, що слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №32019210000000042 від 18.11.2019 за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Вказане кримінальне провадження зареєстроване на підставі повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та матеріалів, що надійшли від оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи ТОВ «Коледж» та службові особи ТОВ «Тернопільське РБУ №4» протягом 2017-2019 років, шляхом реалізації об`єктів нерухомого майна за готівкові кошти без відповідного відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності, занизили податкові зобов`язання з податку на додану вартість та податку на прибуток підприємств на загальну суму понад 7 млн. грн., що є особливо великим розміром.

Службові особиТОВ «Коледж»,яке єзамовником будівництвата ТОВ«Тернопільське ремонтно-будівельнеуправління №4»,яке виступаєпідрядником,здійснювали таздійснюють наданий часбудівництво тареалізацію житловихквартир інежитлових приміщень(приміщенькомерційного призначення,гаражів)в новозбудованихбагатоквартирних будинкахв АДРЕСА_2 .Реалізація квартирта нежитловихприміщень, зметою заниженняоб`єкта оподаткуваннята ухиленнявід сплатиподатків,здійснюється фізичнимособам восновному заготівкові кошти(втому числів іноземнійвалюті),без повноговідображення вбухгалтерському облікута податковійзвітності.Частина отриманихвід продажуквартир танежитлових приміщенькоштів перераховуєтьсяпокупцями нарозрахункові рахункиТОВ «Коледж»і відображаєтьсяв податковійі фінансовійзвітності.При цьому,вартість реалізаціїодного квадратногометра житловоїплощі згіднозареєстрованих вІТС «Єдиневікно поданняелектронної звітності» податкових накладних становить 5-7 тис. грн. та 3-5 тис. грн. одного квадратного метра нежитлової площі, а фактично вартість реалізації одного квадратного метра квартири складає 13-16 тис. грн. та 8-12 тис. грн. при реалізації нежитлових приміщень.

Крім того, встановлено, що частина будівельних матеріалів необхідних для будівництва багатоквартирних будинків службовими особами вищевказаних товариств придбавається за необліковані готівкові кошти та шляхом бартерних операцій, без відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності.

Згідно інформаційних ресурсів ДПС України, ТОВ «Коледж» зареєстроване за адресою: м. Тернопіль, проспект Злуки, 37/104. Згідно податкових декларацій з податку на прибуток задекларувало за 2017 рік «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків)» в сумі 5500 грн., «фінансовий результат до оподаткування» - 437668 грн. зі знаком «мінус», податок на прибуток 0 грн., за 2018 рік «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків)» в сумі 620855 грн., «фінансовий результат до оподаткування» - 448920 грн., податок на прибуток 80806 грн..

Згідно інформаційних ресурсів ДПС України, ТОВ «Тернопільське ремонтно-будівельне управління №4» зареєстроване за адресою: м. Тернопіль, вул. Піскова, 8. Згідно податкових декларацій з податку на прибуток задекларувало за 2017 рік «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків)» в сумі 17 035 524 грн., «фінансовий результат до оподаткування» - 229 001 грн., податок на прибуток 41 220 грн., за 2018 рік «Дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків)» в сумі 19987 102 грн., «фінансовий результат до оподаткування» - 321 583 грн., податок на прибуток 57 885 грн.. Згідно поданої звітності за формою 1-ДФ за третій квартал 2019 року на товаристві працює 43 наймані працівники на постійні основі та 40 працівників виконували роботи згідно цивільно-правових договорів із середньою зарплатою 2 500 грн. в місяць.

Досудовим розслідуваннямта згідновідомостей отриманихвід оперативногоуправління ГУДФС уТернопільській областівстановлено,що заадресою: м. Тернопіль, вул. Коцюбинського, буд. 6, кв.83/а, фактично проживає директор і засновник ТОВ «Коледж» - ОСОБА_5 та його дружина - головний бухгалтер ТОВ «Коледж» і ТОВ «Тернопільське РБУ №4» ОСОБА_6 . У даному домоволодінні можуть знаходитися предмети набуті злочинним шляхом, грошові кошти, в тому числі в іноземній валюті, які отримані при неофіційній реалізації об`єктів нерухомості та інші носії інформації і документи, що свідчать про протиправну діяльність. Дане приміщення на праві власності зареєстровано за ОСОБА_5 .

З метою швидкого, повного та неупередженого розслідування вказаного кримінального провадження, виникла необхідність у дослідженні документів бухгалтерського та податкового обліків (в тому числі неофіційного) ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4», носіїв інформації та документів, що стосуються проведення фінансово-господарської діяльності вказаними суб`єктами господарювання та пов`язаними з ними особами.

Досудовим розслідуванням, в тому числі проведеними негласними слідчими (розшуковими) діями та відповідно до відомостей, отриманих від оперативного управління Головного управління ДФС у Тернопільській області (лист № 25/19-00-21-03 від 11.01.2020) встановлено, що фінансово-господарські документи ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4» мають доказове значення у кримінальному провадженні та знаходяться в житловому будинку, де фактично проживають ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна № 195845618 від 10.01.2020, право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано за ОСОБА_5 (РНОКПП НОМЕР_1 ).

Під час обшуку планується відшукати фінансово-господарські документи ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4», що стосуються будівництва багатоквартирних будинків в АДРЕСА_2 , реалізації квартир та нежитлових приміщень за період з 01.01.2017 по даний час, комп`ютерну техніку та засоби зв`язку, що використовуються в злочинній діяльності, чорнові записи, що свідчать про фактичну кількість та вартість придбаних/реалізованих товарно-матеріальних цінностей (наданих послуг), реалізацію житлових та нежитлових приміщень, кошти в тому числі і в іноземній валюті, які отримані при неофіційній реалізації об`єктів нерухомості, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.

Звернення до зазначених суб`єктів з вимогою про надання відповідних документів або здійснення тимчасового доступу до них може призвести до їх втрати, що відноситься, в першу чергу, до документів неофіційного (прихованого) обліку господарської діяльності.

Посилаючись на наведене та те, що є достатньо підстав вважати, що за адресою: АДРЕСА_1 , знаходяться документи фінансово-господарської діяльності ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4», які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються в ході слідства, цінності, одержані внаслідок вчинення злочину, що мають значення для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження №32019210000000042 та встановлення винних осіб, слідчий просить задовольнити клопотання.

У судовому засіданні слідчий клопотання підтримав, з мотивів наведених у ньому.

Заслухавши пояснення слідчого, вивчивши клопотання та додані до нього копії матеріалів, слідчий суддя приходить до наступного висновку.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Відповідно до вимог ч.5 ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що, зокрема, за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

В силу вимог ч. 1 ст. 30 Конституції України, не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду.

Як вбачається із клопотання та долучених до нього документів, слідчим не обґрунтовано неможливість отримання доказів, зазначених у клопотанні, іншим шляхом, визначеним нормами КПК України, не пов`язаним із втручанням у права особи, гарантовані їй Конституцією України, щодо недоторканості житла.

Слідчим не надано та в матеріалах клопотання відсутні відомості про те, що слідчий вживав заходи щодо отримання вказаних доказів шляхом тимчасового доступу, шляхом отримання дозволу на проведення обшуку у приміщеннях безпосередньо належних ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4» за місцезнаходження юридичних осіб, тощо.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно Державного реєстру іпотек Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна встановлено, що ОСОБА_5 на праві власності належить квартира за АДРЕСА_3 .

Як зазначено у клопотанні у даній квартирі проживає ОСОБА_5 , який є керівником ТОВ «Коледж» та його дружина ОСОБА_7 -головний бухгалтер ТОВ «Коледж» і ТОВ «Тернопільське РБУ №4».

Проте, до матеріалів клопотання не долучено жодних доказів на підтвердження даних доводів, відтак відсутність порушення інших осіб.

У матеріалах клопотання також відсутні відомості щодо реєстрації осіб, у тому числі ОСОБА_8 , за даною адресою.

Слідчий також зазначає, що виникла необхідність у дослідженні документів бухгалтерського та податкового обліків (в тому числі неофіційного) ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4», носіїв інформації та документів, що стосуються проведення фінансово-господарської діяльності вказаними суб`єктами господарювання та пов`язаними з ними особами.

Згідно з вимогами ст. 93 ЦК України місцезнаходженням юридичної особи єфактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку.

Встановлено, що місцезнаходженням вказаних юридичних осіб є: м. Тернопіль, проспект Злуки, 37/104 та м. Тернопіль та вул. Піскова, 8, що є відмінним від місця розташування квартири по вул.Коцюбинського.

Відтак, слідчим не обґрунтовано доцільність, ефективність та пропорційність втручання в особисте, сімейне життя фізичної особи, з метою виявлення документів бухгалтерського та податкового обліків ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4», носіїв інформації та документів, що стосуються проведення фінансово-господарської діяльності вказаними суб`єктами господарювання та пов`язаними з ними особами.

Більше того, сам по собі факт належності даного житлового приміщення ОСОБА_5 не підтверджує факт користування останнім даним житлом, проживання у ньому та відповідно можливість перебування у ньому відшукуваних речей, а саме документів фінансово-господарської діяльності ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4».

Відповідно до вимог ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 74 рішення ЄСПЛ по справі «Ратушна проти України» (Заява № 17318/06) набуло статусу остаточного 02 березня 2011 року, Суд чітко констатує, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності.

Таким чином, при подачі клопотання та в судовому засіданні слідчий не довів, що ціль обмеження права на недоторканість житла є настільки істотною та обґрунтованою, а такий спосіб як обшук є єдиним способом досягнення його мети.

Крім того, відповідно до ч. 2ст. 235 КПКухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії» вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей та зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції.

Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини міститься в рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії», де вказано, що ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Відтак, слідчий суддя приходить до висновку, що в даному випадку втручання в права особи не є пропорційним для досягнення поставленої мети, зокрема, виявлення документів бухгалтерського та податкового обліків ТОВ «Коледж» та ТОВ «Тернопільське РБУ №4», носіїв інформації та документів, що стосуються проведення фінансово-господарської діяльності вказаних суб`єктів господарювання та пов`язаними з ними особами та вважає, що такі документи сторона обвинувачення може отримати іншим, передбаченим ст. 93 КПК України, шляхом.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону та встановленні обставини, слідчий суддя вважає, що у зв`язку із наведеним, у задоволенні клопотання слідчого з ОВС 1-го відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку слід відмовити, оскільки останнє не містить відомостей про конкретні речі, які планується відшукати; не є обґрунтованим та найбільш доцільним, ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів; не є заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Керуючись ст.ст. 233, 234 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання слідчого з ОВС 1-го відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 , про надання дозволу на проведення обшуку відмовити.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Тернопільського

міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1