Рішення

від 22.01.2020 по справі 420/6971/19

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/6971/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В., розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі справу за адміністративним позовом Підприємства споживчої кооперації Центральний ринок Арцизької районної спілки споживчих товарів (вул. Соборна, 2-В, м. Арциз, Одеська область, 68400) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (вул. 7-а Пересипська, 6, м. Одеса, 65042) про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернулось Підприємство споживчої кооперації Центральний ринок Арцизької районної спілки споживчих товарів (далі ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови від 13.11.2019 року про накладення штрафних санкцій у розмірі 41730,00грн.

Позивач зазначив, що штрафні санкції до нього застосовані на підставі п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 18.05.2017 року № 2042-VIII (далі Закон України № 2042-VIII).

Позивач вважає, що вказана постанова є протиправною, безпідставною, необґрунтованою та не відповідає дійсним обставинам, а тому підлягає скасуванню.

Передумовою застосування штрафних санкцій за твердженням відповідача є встановлення перевіркою таких порушень, які створюють загрозу життю або здоров`ю людей чи тварин. Водночас, в акті перевірки, протоколі, оскаржуваній постанові відсутні посилання на порушення вимог чинного законодавства з харчових продуктів, які створюють загрозу життю або здоров`ю людей чи тварин.

Позивач стверджує, що вказані в акті перевірки та протоколі порушення або відсутні взагалі, або не створюють загрозу життю або здоров`ю людей, що виключає застосування штрафних санкцій.

Так, у п. 1 Протоколу зазначено, що оператор ринку здійснює обіг харчових продуктів, отриманих з потужностей, що не пройшли державну реєстрацію, а саме: закупається куряча продукція у ФОП ОСОБА_1 , яка не пройшла державну реєстрацію. Вказане порушення стосується не позивача, а третьої особи.

Такі порушення, як: використання площі виробничого приміщення 10 квадратних метрів, що не дозволяє розташувати все технологічне обладнання; немає в достатній кількості виробничих приміщень та побутового приміщення, а також обладнання для приготування продукції (дошок для розробок, ножів та столів); не всі дошки промарковані, інвентар та обладнання не маркіроване, використовується посуд з пошкодженою емаллю та столовий посуд пощерблений; відсутні інструкції з миття посуду та обладнання; поточність технологічних процесів не витримується; встановлене хаотичне переміщення персоналу; немає умов для зберігання особистого одягу; холодильник для зберігання продуктів розміщений без дотримання вимог технологічного процесу та розміщений в залі для відвідувачів та інші подібні порушення не створюють загрозу життю або здоров`ю людей.

Інша частина порушень взагалі не доведена, оскільки в акті та протоколі зазначено, зокрема, що не надано доказів щодо утилізації (знищення) харчових відходів; не надано доказів щодо результативної боротьби з шкідниками та гризунами; чищення та дезінфекція обладнання та інвентарю здійснюється у спосіб, що не забезпечує захист від прояви ризику забруднення, а саме не надано доказів щодо проведення дезінфекційних обробок приміщень, обладнання інвентарю. Але і в акті не зазначено доказів зворотного, а саме - несвоєчасне проведення утилізації (знищення) харчових відходів, не вказано щодо наявності шкідників та гризунів.

Також позивач зазначив, що у п. 19 Протоколу вказується, що за результатами проведення лабораторних досліджень за мікробіологічними показниками, встановлено невідповідність за мікробіологічним показником - КМАФАнМ, КУО в 1,0 г.

Позивач не погоджується з вказаним порушенням, оскільки відповідачем порушено процедуру відбирання зразків. Згідно з п. 15 Порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акту відбору зразків, затвердженого Наказом Мінагрополітики та продовольства України №490 від 11.10.2018 р, зразки об`єктів зберігаються і транспортуються в умовах, що забезпечують незмінність параметрів (параметричних значень), за якими буде проводитися їхнє дослідження (випробування). Відібрані зразки об`єктів перевозяться (пересилаються) до уповноважених лабораторій у спосіб, що гарантує аналогічну температуру зберігання об`єктів та строки з моменту відбору зразків, зокрема, об`єкти, що швидко псуються, - не більше 2 годин. При цьому абзацом 6 цього ж пункту визначено, що у разі значної віддаленості місця відбору зразків від уповноваженої лабораторії зразки підлягають глибокому заморожуванню (мінус 15-30 С°) та направляються до проведення лабораторних досліджень (випробувань) за умови забезпечення належного температурного режиму зберігання зразків, про що зазначається в акті відбору зразків.

Випробувальна лабораторія знаходиться у м. Одесі, відбір зразків відбувався у м. Арциз, тобто на значній віддаленості. Акт відбору зразків складений 09.10.2019 року, зразок опломбований о 10:30 год. Зразки надійшли до випробувального центру 09.10.2019 року о 14:58, тобто через 4 години 28 хвилин з моменту опломбування. Але під час відбору глибоке заморожування зразків не було здійснено. Зазначене також підтверджується відсутністю відповідної відмітки в акті відбору зразків.

На підставі вищезазначеного, є всі підстави стверджувати, що псування зразків відбулось під час їх транспортування у зв`язку з недотриманням порядку їх відбирання та транспортування.

Позивач вважає, що проведеним заходом державного контролю не встановлено таких порушень гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів, які б створювали загрозу для життя та/або здоров`я людини. Перевіркою, фактично, визначені невідповідності, не усування яких може призвести до забруднення харчових продуктів та створювати загрозу для життя або здоров`я людини, тобто, фактично визначені та окреслені лише ризики настання тих чи інших наслідків.

Так, згідно п. 77 ч. 1 ст. 1 Закону України Про основні принципи та вимоги щодо безпечності та якості харчових продуктів ризик - можливість виникнення шкідливого впливу на здоров`я людини та ступінь цього впливу, що походить з небезпечного (небезпечних) фактора (факторів) у харчовому продукті.

За весь час функціонування кафе Уют будь-які скарги щодо якості продукції, що виготовлялась, від споживачів не надходили, що у свою чергу, є додатковим підтвердженням того, що продукція, яка виготовляється, не створює будь-яких загроз для життя та здоров`я людей чи тварин.

Позивач також зазначає, що фактично кафе Уют знаходилось в оперативній оренді позивача з 18.12.2018 р., а з 16.10.2019 р. припинило функціонування (тобто після проведення заходу державного контролю, але до моменту складення Протоколу), працівники звільнені (копія наказів про звільнення, договору оперативної оренди та додаткової угоди про припинення його дії додаються). Проте, під час розгляду справи посадовою особою ГУ Держпроспоживслужби в Одеській області вказану обставину, а також інші зауваження Позивача до уваги не прийнято.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 26.11.2019 року позовна заява залишена без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову (а.с. 27-29).

Ухвалою суду від 05.12.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження та призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (а.с. 2-4).

Представник відповідача надав до суду відзив на адміністративний позов (а.с.105-115), в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що відповідно до Наказу №4635 від 07.10.2019 року та Направлення №4059 від 07.10.2019 р. у період з 07.10.2019 по 11.10.2019 здійснено плановий захід державного контролю (інспектування) відносно ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ , стосовно дотримання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, за адресою: Одеська обл., м. Арциз, вул. Соборна, 2-В. 07.10.2019 року також було прийнято рішення №4637 про здійснення відбору зразків виробів з м`яса у ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ .

За результатами заходу державного контролю (інспектування) потужностей ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ , було складено Акт №4100 від 11.10.2019 р. про виявлені порушення, які відображені в Акті перевірки.

Процедура проведення інспектування потужності була зафіксована відеозаписом (відеозапис додається). Крім того, директор ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ Безкровна Т . О . не мала зауважень щодо проведеного заходу державного контролю, що відображено в Акті перевірки.

Також 11.10.2019 р. було прийнято рішення №47 про тимчасове припинення виробництва та/або обігу харчових продуктів, щодо якого вирішено з 11.10.2019 року по 25.10.2019 року тимчасово припинити виробництво та обіг харчових продуктів на потужності ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ до усунення виявлених порушень вимог законодавства про харчові продукти.

15.10.2019 року прийнято Припис №877 про усунення порушень, які зафіксовано в Акті перевірки №4100 від 11.10.2019 року, в термін до 22.10.2019 року.

На виконання Припису №877 від 15.10.2019 року ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області було направлено лист вих. №36 від 21.10.2019 року.

22.10.2019 року складено Протокол щодо виявлених порушень, на підставі якого 13.11.2019р винесено Постанову №371 про накладення штрафу в розмірі десяти мінімальних заробітних плат (41730 грн), що передбачено п.1 ч. 1 ст. 65 ЗУ Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин .

Представник відповідача не згодний з позицією позивача та вважає, що кожне порушення відображене в Акті перевірки мало місце та об`єктивно зафіксоване в Акті перевірки.

Позивач вважає, що через порушення процедури відбору зразків, псування відбулось під час перевезення.

Так, позивач посилається на п. 15 Порядку відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акту відбору зразків, затвердженого Наказом Мінагрополітики та продовольства України №490 від 11.10.2018 року.

Відповідно до Санітарних правил Умови, строки зберігання особливо швидкопсувних продуктів (СанПіну 42-123-4117-86) вказано, що чебуреки, біляші, пиріжки столові, смажені, печені, кулеб`яки, розтягаї ( з м`ясом, яйцями, творогом, капустою та іншими начинками) зберігаються протягом 24 годин при температурі від +2 до +6 °С, протягом 3 годин при температурі не вище +20 °С. Отже враховуючи, те, що зразки перевозилися в термоконтейнері з холодоелементами, зразок, а саме пиріжок з куркою не міг зіпсуватися під час дороги.

Крім того, Постанова №371 від 13.11.2019 року була винесена за сукупністю всіх виявлених порушень під час проведення заходу державного контролю (інспектування) відносно ПСК Центральний ринок Арцизької РССТ стосовно дотримання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів.

Справа розглянута у порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ зареєстровано 30.09.2008 року, номер запису: 15271020000000697, та здійснює діяльність, за кодом КВЕД 96.09 надання інших індивідуальних послуг; 47.29- роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах; 47.89 - роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами; 56.21 - постачання готових страв для подій; 68.20 - надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. Засновником підприємства є Арцизька районна спілка споживчих товарів, яка є власником майна Підприємства споживчої кооперації (а.с.22-26,82-96).

Наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 26.11.2018 року №964 затверджений річний план здійснення заходів державного нагляду (контрою) Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів на 2019 рік. Згідно з додатком до наказу, по Одеській області запланована перевірка суб`єкта господарювання - ПСК "ЦЕНТРАЛЬНИЙ РИНОК АРЦИЗЬКОЇ РССТ" (68400, Одеська обл., Арцизький р-н, м. Арциз, вул. Соборна, 2 В) код ЄДРПОУ 36027650, предмет здійснення заходу державного нагляду (контролю) - дотримання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, ступінь ризику - низький, періодичність інспектування - 1, періодичність аудиту - 0, періодичність відбору зразків і лабораторних досліджень (випробувань) на потужностях з виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів - 1.

07.10.2019 року ГУ Держспоживслужби в Одеській області видало наказ Про проведення планового заходу державного контролю , яким наказано головним спеціалістам Арцизького районного управління ГУ Держспоживслужби в Одеській області Полотнянщиковій Г.І. та Балабан Н.Д. здійснити з 07.10.2019 року по 11.10.2019 року плановий захід державного нагляду (контролю) відносно ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ , код ЄДРПОУ 3602765068400, місце розташування Одеська обл., Арцизький р-н, м. Арциз, вул. Соборна, 2 В (а.с.117-118).

07.10.2019 року видано направлення на перевірку суб`єкта господарювання - ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ (а.с.119).

Також 07.10.2019 року ГУ Держспоживслужби в Одеській області прийнято рішення №4637 Про проведення планового заходу державного контролю (відбір зразків) . Вирішено головним спеціалістам Арцизького районного управління ГУ Держспоживслужби в Одеській області Полотнянщиковій Г.І. та Балабан Н.Д. з 07.10.2019 року по 11.10.2019 року здійснити плановий захід державного контролю - відбір двох зразків виробів з м`яса у ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ . При відборі зразків дотримуватися вимог чинного законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів (а.с.120).

Головними спеціалістами Арцизького районного управління ГУ Держспоживслужби в Одеській області Полотнянщиковій Г.І. та Балабан Н.Д. проведена перевірка ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ кафе Уют та складений акт від 11.10.2019 року №4100 (а.с.42-52).

09.10.2019 складений акт відбору зразків №4018, згідно з яким у ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ (кафе Уют ) відібрані зразки - кулінарні вироби з м`яса (пиріжок з м`ясом); потужність - виробник - ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ (кафе Уют ); дата виготовлення - 09.10.2019 року (а.с.59).

22.10.2019 року складений протокол про порушення Закону України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин (а.с.53-55).

13.11.2019 року винесено постанову про накладення штрафу на позивача у розмірі 41 730,00 грн за порушення Закону України Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин на підставі п. 1 ч. 1 ст. 65 цього Закону, що встановлює відповідальність у вигляді штрафу за порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини.

В акті перевірки №4100 від 11.10.2019 року описані виявлені порушення, а саме (а.с.50):

Оператор ринку здійснює обіг харчових продуктів, отриманих з потужностей, що не пройшли державну реєстрацію, а саме: закупається куряча продукція у ФОП ОСОБА_1 , яка не пройшла державну реєстрацію (порушено ч.8 ст.20 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів ).

Вимоги до обігу об`єктів санітарних заходів не дотримується, а саме: площа виробничого приміщення 10 кв. м., що не дозволяє розташувати все технологічне обладнання; немає в достатній кількості виробничих приміщень та побутового приміщення, а також обладнання для приготування продукції (дошок для розробок, ножів та столів) (порушено ч. ч. 1,2 ст. 37 зазначеного Закону).

Приміщення не підтримуються в чистоті та робочому стані, а саме: духова шафа та газова плита покриті ржею, витяжка брудна покрита шаром жиру (порушено п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону).

Потужність спланована так, що неможливо уникати перехресного забруднення продукції, поточність технологічних процесів не витримується, встановлено хаотичне переміщення персоналу, кухонного та протирального інвентарю; немає умов для зберігання санітарного та особливого одягу, холодильник для зберігання продуктів розміщений без дотримання вимог технологічного процесу та розташований в залі для відвідувачів (порушено п. 2 ч. 1 ст. 413акону).

Усі поверхні (включно з поверхнею обладнання), що контактують з харчовими продуктами, виготовлені з непридатних до миття та дезінфекції матеріалів, стіл для зберігання чистого посуду покритий клейонкою на тканинній основі, що є порушенням п. 5 ч. 1 ст. 42 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Чищення та дезінфекція обладнання та інвентарю здійснюються у такий спосіб, що не забезпечує захист від появи ризику забруднення, а саме: не надано докази проведення дезінфекційних обробок приміщень, обладнання та інвентарю (записи, журнали); немає інструкції з миття посуду та інвентарю (порушено п. 1 ч. 1 ст. 45 Закону).

Обладнання та інвентар не утримується в належному гігієнічному стані та умовах, що зменшують ризик забруднення, а саме: обладнання та інвентар не марковані, дошки для розробок не марковані (для сирих та готових продуктів не розділені) та в недостатній кількості; використовується посуд з пошкодженою емаллю та столовий посуд пощерблений (порушено п. 2 ч. 1 ст. 45 Закону ).

Харчові відходи з приміщення, де є харчові продукти, не видаляються якнайшвидше, що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 46 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Харчові відходи розміщуються у невідповідному контейнері, що є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 46 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не надано доказів щодо утилізації (знищення) харчових та інших відходів (порушено п.3 ч. 1 ст. 46 Закону).

Не надано доказів, що харчові відходи знищуються відповідно до законодавства, що є порушенням ч. 2 ст. 46 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не надані докази, які підтверджують, що вода питна, яка використовується у виробництві харчових продуктів, відповідає вимогам, установленим до води питної, що є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 47 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не надано доказів, що персонал пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 48 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не надано доказів щодо періодичності проходження навчання щодо гігієнічних вимог до обігу харчових продуктів у оператора ринку, що є порушенням п. 2 ч. 1 ст. 48 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не всі інгредієнти, які зберігаються на потужності, утримуються в умовах, що запобігають їх псуванню та забезпечують захист від забруднення, а саме: овочі, борошно, соняшникова олія зберігається разом на підлозі у виробничому приміщенні (порушено п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону).

Харчові продукти не захищені від будь-якого забруднення на стадії виробництва і обігу, а саме відсутні інструкції щодо миття та обробки посуду та обладнання; відсутні дезінфекційні засоби для дезінфекції рук, що є порушенням п. З ч. 1 ст. 49 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не надано доказів щодо результативної боротьби із шкідниками та гризунами, що є порушенням п. 4 ч. 1 ст. 49 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Не надано доказів, що температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів дотримується, а саме: контроль температурних режимів зберігання продукції не ведеться, що є порушенням п. 5 ч. 1 ст. 49 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Постійно діючі процедури, засновані на принципах системи аналізу небезпечних факторів та контролю у критичних точках не розроблені, що є порушенням ч. 1 ст. 21 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Таким чином, в акті перевірки зазначено про порушення позивачем вимог Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Відповідно до преамбули вказаного закону, він регулює відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів, і визначає порядок забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї.

Стаття 1 встановлює в якому значенні вживаються терміни у Законі. Зокрема,

агропродовольчий ринок - суб`єкт господарювання, що створює належні умови для реалізації (оптової реалізації) сільськогосподарської продукції, в тому числі харчових продуктів, на спеціально оснащених та відведених місцях відповідно до закону (п. 1);

оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб`єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об`єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. До операторів ринку належать фізичні особи, якщо вони провадять діяльність з метою або без мети отримання прибутку та займаються виробництвом та/або обігом харчових продуктів або інших об`єктів санітарних заходів. Оператором ринку також вважається агропродовольчий ринок (п. 55).

заклад громадського харчування - ресторан, бар, кафе, їдальня, закусочна, піцерія, кулінарія, кіоск чи інший заклад незалежно від територіальних ознак (місця) провадження господарської діяльності з громадського харчування та ступеня доступності харчування будь-яким особам (п. 27);

Стаття 20 Закону встановлює обов`язки операторів ринку.

В Акті перевірки зазначено, що позивачем порушено ч. 8 ст. 20 Закону: оператор ринку здійснює обіг харчових продуктів, отриманих з потужностей, що не пройшли державну реєстрацію, а саме: закупається куряча продукція у ФОП ОСОБА_1 , яка не пройшла державну реєстрацію.

Згідно з ч. 8 ст. 20 Закону операторам ринку забороняється здійснювати обіг харчових продуктів, отриманих з потужностей, що не пройшли державної реєстрації або не отримали експлуатаційного дозволу відповідно до цього Закону, та/або використовувати такі харчові продукти у виробництві інших харчових продуктів.

Пунктом 4 ч. 2 ст. 20 Закону встановлено, що оператори ринку зобов`язані реєструвати потужності у випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 1 Закону потужності - це споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів (п. 69); малі потужності - потужності, які постачають харчові продукти кінцевому споживачу, мають не більше ніж десять осіб робочого персоналу, займають площу не більше ніж 400 кв. м., або потужності, які не постачають харчові продукти кінцевому споживачу та мають не більше ніж п`ять осіб робочого персоналу (п. 37).

Згідно з п. 51 ст. 1 обіг - реалізація та/або зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації та/або іншої форми передачі, реалізації, розповсюдження або будь-яку іншу форму передачі незалежно від її здійснення на платній чи безоплатній основі. Дії, пов`язані з направленням на переробку (зміну призначеного використання), вилучення та/або відкликання, та/або утилізацію харчових продуктів, не вважаються обігом.

Питання видачі експлуатаційних дозволів регламентовано ст. 23 Закону, частиною 1 якого визначено, що експлуатаційний дозвіл отримують оператори ринку, що провадять діяльність, пов`язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження.

В Акті відсутні будь-які відомості, що данні, що ФОП ОСОБА_1 , у якого закупається куряча продукція, - є оператором ринку. Крім того, враховуючи, що відповідачем перевірялось лише кафе Уют , курятина, можливо, закупалась і для її переробки, що не є обігом.

При таких обставинах суд вважає, що відсутні підстави для твердження наявності вказаного порушення зі сторони позивача, зазначеного в акті перевірки.

Частиною 7 ст. 18 Закону України № 2042-VIII від 18.05.2017 року Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження здоров`я та благополуччя тварин (далі Закон України № 2042-VIII) визначено, що державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом трьох робочих днів з дня його складення.

Таким чином, в Акті перевірки відображаються встановлені порушення законодавства та наводиться їх детальний опис.

Суд вважає, що не відповідає вказаним вимогам такі зазначення в Акті перевірки, як встановлені порушення щодо ненадання оператором ринка доказів про відсутність тих чи інших вимог законодавства, у тому числі, не надання щодо результативної боротьби із шкідниками та гризунами, не надання доказів, що харчові відходи знищуються відповідно до законодавства та інші. Тобто в Акті перевірки не зафіксовані порушення (наявність шкідників або гризунів, не знищення відповідно до законодавства харчових відходів, тощо), не наведений їх детальний опис.

У п. 2 встановлених порушень Акту перевірки зазначено, що вимоги до обігу об`єктів санітарних заходів не дотримується, а саме: площа виробничого приміщення 10 м2, що не дозволяє розташувати все технологічне обладнання; немає в достатній кількості виробничих приміщень та побутового приміщення, а також обладнання для приготування продукції (дошок для розробок, ножів та столів) (порушено ч. ч. 1,2 ст. 37 Закону Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів ).

Між тим, ч. 1 та ч. 2 ст. 37 Закону містить численні пункти, проте перевіряючими чітко не заначено, що саме порушено позивачем. У відзиві відповідачем також наводиться повністю зміст частин 1,2 ст. 37 Закону.

Між тим, згідно з ч. 7 ст. 18 Закону України № 2042-VIII, акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства.

Аналіз положень вказаної норми свідчить про те, що і при встановленні порушення повинно бути чітко визначено порушену вимогу закону (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), що відсутнє в акті перевірки.

Крім того, у відзиві на позов відповідач посилається також на норми Санітарних правил для підприємств громадського харчування, включаючи кондитерські цехи і підприємства, що виробляють м`яке морозиво. На санітарні правила позивач посилається також в обґрунтування інших порушень зазначених в Акті перевірки.

Між тим, у відповідності з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідно до ст. 10 Закону України № 2042-VIII державні інспектори, державні ветеринарні інспектори, інші особи, що здійснюють заходи державного контролю, а також оператори ринку мають право фіксувати процес здійснення державного контролю засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню відповідних заходів.

Відповідач при здійсненні перевірки позивача фіксував процес здійснення державного контролю засобами відеотехніки та надав запис до суду.

Згідно вказаного запису перевірялось кафе Уют , яке відповідно до договору оперативної оренди має загальну площу 50,9 кв. м. (а.с.11-18). Під кухню відведене приміщення площею 10 кв. м. Перевіряючі під час перевірки надавали рекомендації щодо переобладнання приміщення. Між тим, акт перевірки не містить посилання на відповідні норми щодо вимог площі кафе та відповідно наявних в них кухонь.

Позивачем зазначені порушення Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів .

Згідно з оскаржуваною постановою від 13.11.2019 року №374, штраф накладений на позивача у розмірі 41 730,00 грн за порушення Закону України № 2042-VIII від 18.05.2017 року Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин . Проте, в самому Акті перевірки при описі порушень відсутнє посилання на вказаний Закон.

Штраф накладений на підставі п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону України № 2042-VIII.

Стаття 65 Закону встановлює відповідальність у вигляді штрафу за порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини.

Таким чином, диспозиція вказаної норми містить обов`язкову ознаку складу правопорушення - створення загрози для життя та/або здоров`я людини або тварини.

Пунктом 23 ст. 1 Закону визначено, що невідповідність - це порушення оператором ринку вимог цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Тобто встановлення такої невідповідності - є порушенням законодавства, але такий захід реагування як накладення штрафу можливий лише якщо такі порушення створюють загрозу для життя та/або здоров`я людини та/або тварини.

Доказів наявності такої ознаки складу правопорушення щодо вказаних в Акті перевірки порушень немає.

Під час проведення перевірки був відібраний зразок пиріжка з м`ясом у кількості трьох штук, які були направлені на лабораторне обстеження.

У протоколі про порушення Закону України № 2042-VIII від 22.10.2019 року зазначено, що за результатами лабораторного дослідження встановлено не відповідність за мікробіологічним показником (КМАФАнМ, КУО в 1,0г).

Позивач категорично не погодився з вказаним дослідженням та зазначив, що відповідачем порушений порядок та строк доставки продукції на обстеження, що встановлений Порядком відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю, та відповідно результати вказаного дослідження не можуть бути об`єктивними.

Суд вважає доводи позивача обґрунтованими виходячи з наступного.

Питання відбору зразків та лабораторних досліджень (випробувань) регламентовані розділом IV Закону України № 2042-VIII та Порядком.

Частиною 4 ст. 21 Закону України № 2042-VIII встановлено, що Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, затверджує методи (методики) відбору зразків.

Згідно з ч. 5 цієї ж статті, відбір зразків здійснюється у порядку, зокрема, планового відбору - для виконання щорічного плану державного контролю та/або щорічного плану державного моніторингу.

Частинами 6, 8, 9 ст. 21 Закону визначено, що відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків (крім випадків, коли це неможливо здійснити через недостатню кількість відповідного матеріалу або внаслідок того, що харчові продукти є швидкопсувними), один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). На вимогу та за рахунок оператора ринку здійснюється відбір додаткових юридично та аналітично ідентичних зразків, які передаються оператору ринку та можуть бути використані ним для проведення альтернативних лабораторних досліджень (випробувань).

Відбір зразків здійснюється на підставі акта відбору зразків, що складається у двох примірниках, один з яких видається оператору ринку. В акті відбору зразків зазначається перелік показників, за якими має бути проведено відповідне лабораторне дослідження (випробування), а також застосований метод (методика) відбору зразків (за наявності).

Компетентний орган зобов`язаний забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Відповідно до ч. 11, 12 статті оператор ринку повідомляється про результати основного лабораторного дослідження (випробування) не пізніше двох робочих днів з дня їх отримання компетентним органом. Оператор ринку, який не погоджується з результатами основного лабораторного дослідження (випробування), має право подати до компетентного органу заяву про проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Наказом Мінагрополітики та продовольства України № 490 від 11.10.2018 року затверджений Порядок відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю та Форми акту відбору зразків (далі Порядок №490), який відповідно до п. 3 є обов`язковим для державних ветеринарних інспекторів (державних інспекторів) Держпродспоживслужби; операторів ринку.

Вказаним Порядком також визначено, що відбір зразків полягає у відборі двох юридично та аналітично ідентичних зразків, один з яких направляється компетентним органом до уповноваженої лабораторії для проведення основного лабораторного дослідження (випробування), а другий вручається оператору ринку і зберігається ним на випадок проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Згідно з п. 14 Порядку, посадова особа зобов`язана забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). Зразки пакуються і опломбовуються (опечатуються) у місці відбору, про що зазначається в акті відбору. Маркування відібраних зразків здійснюється посадовою особою, що склала акт відбору зразків, та повинно містити повну інформацію для ідентифікації кожного зразка, у тому числі відомості щодо дати і часу відбору та посадової особи, яка провела відбір зразків.

Пунктом 15 визначено, що зразки об`єктів зберігаються і транспортуються в умовах, що забезпечують незмінність параметрів (параметричних значень), за якими буде проводитися їх дослідження (випробування). Відібрані зразки об`єктів перевозяться (пересилаються) до уповноважених лабораторій у спосіб, що гарантує аналогічну температуру зберігання об`єктів та строки з моменту відбору зразків: об`єкти, що швидко псуються,- не більше 2 годин; об`єкти зі строком реалізації більше 72 годин, температурний режим зберігання яких становить від 0 до 8 °С,- не більше 6 годин; об`єкти, що не вимагають спеціального температурного або іншого режиму зберігання з довготривалим терміном зберігання,- не більше 24 годин.

У разі значної віддаленості місця відбору зразків від уповноваженої лабораторії зразки підлягають глибокому заморожуванню (мінус 15-30 °С) та направляються до проведення лабораторних досліджень (випробувань) за умови забезпечення належного температурного режиму зберігання зразків, про що зазначається в акті відбору зразків.

Позивач вважає, що у нього були відібрані зразки продукції, що швидко псуються, проте доставка їх тривала 4 год. 28 хв.

Відповідач у відзиві з даним твердженням не згодний та зазначає, що відповідно до Санітарних правил Умови, строки зберігання особливо швидкопсувних продуктів (СанПіну 42-123-4117-86) вказано, що чебуреки, біляші, пиріжки столові, смажені, печені, кулеб`яки, розтягаї (з м`ясом, яйцями, творогом, капустою та іншими начинками) зберігаються протягом 24 годин при температурі від +2 до +6 °С, протягом 3 годин при температурі не вище +20 °С. Отже враховуючи, те, що зразки перевозилися в термоконтейнері з холодоелементами, зразок, а саме пиріжок с куркою не міг зіпсуватися під час дороги.

Таким чином, фактично відповідач погоджується, що відібрані зразки продукції, є такими що швидко псуються. У позивача наявні об`єктивні сумніви, щодо належної доставки вказаних зразків на дослідження з урахуванням часу їх доставки, а також їх пакування. Згідно з відеофіксацією перевірки пиріжки з м`ясом були виготовлені під час перевірки, перевіряючи чекали доки вони охолонуть, оскільки були стурбовані, що розтане лід у контейнері. Вказані пиріжки у кількості трьох штук були упаковані в один кульок.

Таким чином, не були виконані вимоги законодавства щодо відбору зразків у двох юридично та аналітично ідентичних зразків, що позбавляє позивача можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування).

Посилання відповідача у відзиві на те, що позивач не висловлював зауважень є неспроможним, оскільки відповідач як суб`єкт владних повноважень повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством.

Суд вважає, що вказані вимоги не були виконані відповідачем при здійсненні дій, направлених на виконання плану щодо дотримання ним і виконанням річного плану перевірок на 2019 рік, затвердженого Наказом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 26.11.2018 року № 964, оскільки в додатку до наказу запланована перевірка суб`єкта господарювання - ПСК "ЦЕНТРАЛЬНИЙ РИНОК АРЦИЗЬКОЇ РССТ" (68400, Одеська обл., Арцизький р-н, м. Арциз, вул. Соборна, 2 В) код ЄДРПОУ 36027650, та відбір зразків та лабораторних досліджень (випробувань) на потужностях з виробництва та/або обігу харчових продуктів та/або кормів.

Виданий наказ, направлення, та наказ на відбір зразків у ПСК Центральний ринок Арцизької ПССТ , проте державний нагляд (контроль) здійснювався лише в кафе Уют ринка, згідно з Актом перевірки та відеофіксацією перевірки, але відповідно до визначення термінів, наданих в ст. 1 Закону України Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів , агропродовольчий ринок та заклад громадського харчування не є тотожними поняттями.

Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Статтею 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно зі ст. 76 КАС України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З урахуванням встановлених судом обставин та оцінивши надані докази у справі у їх сукупності суд дійшов висновку, що вимоги позивача підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст. 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. Суд вважає, що з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань підлягають стягненню на користь позивача судові витрати у сумі 1921,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,3,6,7,9,12,13,139,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Підприємства споживчої кооперації Центральний ринок Арцизької районної спілки споживчих товарів (вул. Соборна, 2-В, м. Арциз, Одеська область, 68400, код ЄДРПОУ 36027650) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (вул. 7-а Пересипська, 6, м. Одеса, 65042, код ЄДРПОУ 40342996) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 13.11.2019 року №371 про накладення штрафних санкцій в сумі 41730,00 грн.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Підприємства споживчої кооперації Центральний ринок Арцизької районної спілки споживчих товарів судові витрати у розмірі 1921,00 грн.

Рішення набирає законної сили у порядку ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст. 295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.