Ухвала

від 16.01.2020 по справі 296/4726/19

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/4726/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст.170 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року

Колегія судців судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого -судді: ОСОБА_3 ,

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участюсекретаря: ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7 ,

представника власника

майна: ОСОБА_8 ,

розглянула увідкритому судовомузасіданні взалі судув м.Житомиріматеріали кримінальногопровадження заапеляційною скаргоюпредставника власникамайна ТОВ«Партнер Житомир» ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 16 травня 2019 року про накладення арешту на майно, -

встановила:

Старший слідчий СУ ГУНП у Житомирській області ОСОБА_10 звернулася до суду з клопотанням, в якому просить накласти арешт на нежитлове приміщення площею 1139,9 кв. м., Універмаг «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, м. Коростишева, Житомирської області, як. на праві приватної власності належить TOB «Партнер-Житомир», ЄДРПОУ 37604881.

В обгрунтування накладення арешту на майно в клопотанні слідчий зазначє, що до Житомирської місцевої прокуратури 2018 року надійшла заява гр. ОСОБА_11 про те, невстановлені особи, підробивши документи, продали приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що за адресою: АДРЕСА_1 , який належав їй на праві приватної власності. Відомості про вчинення вказаного злочину 11.06.2018 року внесені до Єдиного реестру досудових розслідувань за №12018060020002359. Попередня правова кваліфікація - ч. 1 ст. 358 КК України. У ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що гр. ОСОБА_11 на підставі свідоцтва зареєстрованого в реєстрі за №1-1037 від 06.05.2000, посвідченого державним нотаріусом Коростишівської державної нотаріальної контори, належало приміщення Універмагу «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, м. Коростишева, Житомирської області. Не встановлена слідством особа, підробивши документи, від імені гр. ОСОБА_11 заключила 16.06.2017 року договір купівлі-продажу приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що за адресою: АДРЕСА_1 з гр. ОСОБА_12 , який зареєстровано за №854. В подальшому, ОСОБА_13 , від імені гр. ОСОБА_12 05.09.2017 року заключив договір купівлі-продажу приміщення Універмагу «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, м. Коростишева, Житомирської області з ТОВ «Партнер-Житомир» в особі ОСОБА_14 , який зареєстрований в реєстрі за №1219. Допитана в якості потерпілого ОСОБА_11 повідомила, що вона є власником приміщення універмагу «Ювілейний», що за адресою: м. Коростишів, вул. Київська, 87. На підтвердження цього в неї є дублікат свідоцтва, виданого 06.05.2000 року Коростишівською нотаріальною конторою та зареєстрованого в реєстрі за №1-1037. Дублікат виданий державним нотаріусом Житомирського обласного державного нотаріального архіву 23.12.2013 року. Так, 07.11.2013 року між нею та Коростишівською міською радою укладено договір оренди №217 земельної ділянки площею 0.1207 га, шо за адресою: АДРЕСА_1 для обслуговування магазину. 23.05.2018 року вона замовила інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, з якої їй стало відомо, що приміщення її магазину двічі продане. В обох випадках договори купівлі-продажу посвідчені приватним нотаріусом ОСОБА_15 . В першому випадку магазин продано 16.06.2017 року нібито від її імені гр. ОСОБА_12 . Другий раз магазин продано 05.09.2017 року ТОВ «Партнер-Житомир». Ніяких дій на відчуження магазину вона не вчиняла, нікого на такі дії не уповноважувала. Допитаний в якості свідка ОСОБА_16 повідомив, що ним не укладався договір оцінки Універмагу «Ювілейний», за адресою: м. Коростишів, вул. Київська, 87. Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових нрав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно нежитлове приміщення площею 1139,9 кв.м. Універмаг «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, м. Коростишева, Житомирської області, на праві приватної власності належить ТОВ «Партнер-Житомир», ЄДРПОУ 37604881.

У ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що приватним нотаріусом Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_17 23.03.2019 року зареєстровано договір іпотеки між іпотекодавцем ТОВ «Партнер-Житомир» ЄДРПОУ 37604881 та іпотекодержателем ОСОБА_18 , ІПН НОМЕР_1 , предметом якого є нежитлове приміщення площею 1139.9 кв м.. Універмаг «Ювілейний», шо по АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді судді Корольовського районного суду м. Житомира від 16 травня 2019 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ Головного управління Національної поліції ; Житомирській області ОСОБА_10 та накладено арешт на нежитлове приміщення площею 1139,9 кв.м., Універмаг «Ювілейний що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, м. Коростишева, Житомирської області, яке на праві приватної власності належить TOB «Партнер-Житомир», ЄДРПОУ 37604881.

Слідчий суддя умотивував своє рішення тим, що на даному етані кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, крім того необхідно забезпечити можливий цивільний позов, а також для запобігти можливості його передачі, відчуження.

В апеляційнійскарзі представниквласника майнаТОВ «Партнер Житомир»адвокат ОСОБА_9 просить скасувати зазначену ухвалу слідчого судді про накладення арешту на нежитлове приміщення площею 1139,9 кв.м. «Універмаг «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, у м. Коростишеві, Житомирської області, яке на праві приватної власності належить TOB «Партнер-Житомир».

Посилається на те, що клопотання про арешт майна, яке належить ТОВ «Партнер-Житомир», розглядалось без участі його власника, що є порушенням норм Конституції України та Кримінального процесуального кодексу. Разом з тим, власник не був належним чином повідомлений про розгляд вказаного клопотання, що позбавило його права захисти своє майно, яке набуте на законних підставах, а суд, порушив засади кримінального провадження, передбачені ст. ст. 10, 16,21, 22 Кримінального процесуального кодексу України. Крім того, ні у клопотанні про накладення арешту на майно, ні в ухвалі суду не зазначено підстав, якими керувався орган досудового розслідування та слідчий суддя, які стали причиною не виклику представника власника майна в судове засідання, тобто необхідними з метою забезпечення арешту майна. Органом досудового розслідування здійснювалось досудове розслідування за ч. 1 ст. 358 КК України, тобто факт підроблення іншого офіційного документа, а тому нежитлове приміщення площею 1139,9 кв.м. «Універмаг «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, у м. Коростишеві, Житомирської області не має ніякого відношення до накладення арешту на майно. Санкція ч. 1 ст. 358 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування, не містить інформації про спеціальну конфіскацію або конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи. Органом досудового розслідування не надано, а слідчим суддею не відображено той факт, що нежитлове приміщення площею 1139,9 кв.м. «Універмаг «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, у м. Коростишеві, Житомирської області є речовим доказом та відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК. У даному кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, в рішенні суду відсутнє зазначення розміру завданої шкоди та згадка про наявність цивільного позову.

Разом з тим, існуючий арешт майна негативно позначається господарській діяльності ТОВ «Партнер-Житомир» та діловій репутації, що виражається у тому, що враховуючи вищевказані обставини Товариство не може сплачувати податки та збори, у зв`язку з невизначеністю ситуації, що стало наслідком того, Коростишівська міська рада звернулась до Господарського суду Житомирської області з позовом до TOB «Партнер-Житомир» про стягнення орендної плати за користування земельною ділянкою, в яку також входить пеня за прострочені платежі. 03 березня 2019 року TOB «Партнер-Житомир» отримало позику на проведення реконструкції зазначеного приміщення. На забезпечення виконання своїх зобов`язань було укладено договір іпотеки № 550 від 23.03.2019 року, на приміщення «Універмаг «Ювілейний», що по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, у м. Коростишеві, Житомирської області, але при існуючим арешті приміщення TOB не може виконати свої зобов`язання перед іпотекодержателям.

В судовому засіданні представник власника майна TOB «Партнер-Житомир» ОСОБА_8 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з викладених в ній мотивів, просив її задовольнити, надав пояснення, аналогічні доводам апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти апеляційної скарги представника як безпідставної, просив її відхилити, а ухвалу слідчого судді залишити без змін. Додатково зазначив, що в ЄРД внесено відомості про вчинення злочину не тільки за ст. 358 КК України, а і за ч.3 ст. 190 КК України, постановою від 13.05.2019. приміщення універмагу визнано речовим доказом, яка хоча і не надавалася до клопотання про арешт даного майна, однак наявна в матеріалах кримінального провадження, наданих апеляційному суду для огляду в нарадчій кімнаті.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, дослідивши матеріали кримінального провадження № 12019060000000310 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3,4 ст. 190, ст. 356, ч.ч.3,4 ст. 358 КК України, наданиі прокурором для огляду апеляційним судом в нарадчій кімнаті, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника власника майна підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, шо воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально- правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу (ч.3 ст.170 КПК України).

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК України - слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 цього Кодексу.

Відповідно до ч.4 ст.170 КПК України, заборона використання майна, а також заборона розпорядження таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до знищення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Згідно ч.2 ст.171 КПК України У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Як передбачено ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частина 4 даної норми передбачає, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Вказаних вимог Закону слідчий суддя дотримався не в повній мірі та прийшов до помилкового та передчасного висновку про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно в повному обсязі, заборонивши власнику спірного майна не лише розпоряджатися та відчужувати, а й користуватися належним йому майном .

Так, задовольняючи клопотання слідчого про накладення арешту на майно в повному обсязі та мотивуючи своє рішення слідчий суддя як на підставу для такого арешту послався на можливе відшкодування шкоди, завданої злочином за ч.1 ст.358 КК України, проте, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що такі підстави до задоволення клопотання слідчого відсутні, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження №12018060020002359 за ч.1 ст.358 КК України цивільний позов відсутній, оскільки жодній особі не повідомлено про підозру, а крім того, санкція ч.1 ст.358 КК України не передбачає конфіскації майна чи спеціальної конфіскації як виду покарання.

Разом з тим, з наданого прокурором в судовому засіданні апеляційного суду для ознайомлення колегії суддів без надання права ознайомлення третій особі витягу з ЄРДР та матеріалів кримінального провадження №12018060020002359 вбачається, що в рамках цього провадження в ЄРДР внесено відомості, що в червні 2017 року невстановлені особи , використовуючи підроблені документи, шляхом обману, придбали права на майно, а саме приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що за адресою: АДРЕСА_1 , чим завдали його власниці ОСОБА_19 матеріальної шкоди у великих розмірах, тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.190 КК України. І постановою від 13.05.2019 зазначене приміщення визнано речовим доказом.

Таким чином, вбачається, що предметом можливих злочинних дій є не тільки документи про право власності на об`єкт нерухомого майна, а й саме нежитлове приміщення універмагу. Тому колегія суддів вважає, що загальний висновок слідчого судді про необхідність накладення арешту на вказаний об`єкт нерухомого майна є обгрунтованим та арешт повинен бути здійснений з метою збереження майна, яке відповідно до ст.98 КПК України може бути предметом злочину та визнано речовим доказом в провадженні.

Виходячи з наведеного, доводи апеляційної скарги представника власника майна ТОВ «Партнер Житомир» адвоката ОСОБА_9 про те, що нежитлове приміщення універмагу не має ніякого відношення до кримінального провадження та не може бути арештовано в даному кримінальному провадженні за фактом підробки документів, тобто за ч.1 ст.358 КК України, яка, крім того, не містить інформації про спеціальну конфіскацію або конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, в повному обсязі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного провадження, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження та матеріалами судового провадження за клопотанням слідчого про арешт майна.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про те, що існуючий арешт майна у виді заборони не тільки розпоряджатися та відчужувати, а й користуватися ним, негативно позначається господарській діяльності Товариства, заслуговують на увагу, оскільки згідно правовстановлюючих документів власником даного нежитлового приміщення є ТОВ «Партнер Житомир», якому необхідно його обслуговувати, іншим чином використовувати з огляду на господарську діяльність Товариства, необхідність сплачувати орендну плату за користування земельною ділянкою, сплачувати кошти за договором позики, тощо.

Таким чином, на переконання колегії суддів арешт на вказане нежитлове приміщення повинен бути накладений лише у виді заборони відчуження і розпорядження вказаним майном з наданням ТОВ «Партнер Житомир» права користування цим майном враховуючи положення п.5 ч.2 та ч.4 ст.173 КПК України щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також положення ч.4 ст.173 КПК України, відповідно до якого слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи.

Зазначені обставини не були в повному обсязі враховані слідчим суддею і накладення арешту на вказане в клопотанні слідчого майно без права власника користувася ним на думку колегії суддів, є необгрунтованим.

При цьому, доводи представників ТОВ «Партнер Житомир» про те, що клопотання про арешт майна розглядалось без участі його власника хоч і заслуговують на увагу, але не можуть бути безумовною підставою для відмови в його задоволенні , виходячи з ч.2 ст.172 КПК України, положення якої передбачають, що клопотання слідчого про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення власника майна, його представника, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Не можуть бути підставою для відмови у задоволенні клопотання слідчого про накладання арешту на приміщення шляхом заборони відчуження та розпорядження ним і доводи апелянта про перебування вказаного майна в іпотеці в забезпечення договору позики грошей від 23.03.2019, укладеного між ТОВ «Партнер-Житомир» та ОСОБА_18 , оскільки така заборона жодним чином не перешкоджає ТОВ «Партнер-Житомир» виконувати свої зобов`язання за вказаними договорами за умови надання йому права користування вказаним приміщенням.

Таким чином, доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, і з огляду на положення ч.3 ст. 407 КПК України ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Партнер Житомир» ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 16 травня 2019 року про накладення арешту на майно скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого СУ ГУНП у Житомирській області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Накласти арешт на нежитлове приміщення універмагу «Ювілейний», розташоване по вул. Київській (в минулому Більшовицька), 87, м. Коростишева Житомирської області, площею 1139,9 кв.м. , належне на праві власності TOB «Партнер-Житомир», (ЄДРПОУ 37604881) шляхом заборони відчуження та розпорядження вказаним майном.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: