Ухвала

від 30.01.2020 по справі 369/13161/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 30 січня 2020 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ТОВ «Києво-Святошинськмебуд», на ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2019 року,

за участі: адвоката ОСОБА_5 ,ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання слідчого слідчої групи СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 , про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідуваньу кримінальному провадженні № 12017110200006357 від 14.10.2017 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.2ст.367 КК України, накладено арешт на земельну ділянку площею 0,7 га, з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, яка розташована по АДРЕСА_1 , шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, а також будівництва на ній об`єктів нерухомості (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна (211143732224).

Заборонено відділу містобудування та архітектури Києво-Святошинської районної державної адміністрації вчиняти дії по видачі містобудівних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки.

Заборонено Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області вчиняти дії по реєстрації дозвільних документів на забудову вказаної земельної ділянки.

Заборонено державним органам та органам нотаріату здійснювати реєстрацію (перереєстрацію), пов`язану з відчуженням, зміною, поділом, заставою або іншого виду зміни власника земельної ділянки, а також будь-якого майна, яке знаходиться на вказаній земельній ділянці.

Не погоджуючись з таким рішенням, адвокат ОСОБА_5 , в інтересах ТОВ «Києво-Святошинськмебуд» подала клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2019 року, просила скасувати її, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання органу досудового розслідування.

Щодо строку апеляційного оскарження зазначає, що 28 грудня 2019 року проголошено резолютивну частину ухвали, повний текст проголошено 03 січня 2020 року, однак захисником отримано 09 січня 2020 року, про що свідчить розписка, яка знаходиться в матеріалах справи, а 11 січня 2020 року надіслано апеляційну скаргу.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, адвокат зазначає, що клопотання органу досудового ґрунтується на недостовірних даних, наданих до суду, зокрема щодо рішення Господарського суду Київської області у справі №911/4441/13, яким частково задоволено позов прокурора до Боярської міської ради, ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» про скасування рішень ради та визнання недійсним договору та з інших питань.

Звертає увагу на те, що постановою Вищого господарського суду України від 13 серпня 2014 року у справі №911/4441/13 задоволено касаційну скаргу ТОВ «Києво-Святшинськмехбуд», рішення Господарського суду Київської області від 03 квітня 2014 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 24 червня 2014 року у вказаній справі скасовано та прийнято нове рішення, якимпрокурору відмовлено у задоволенні позову. Слідчим не перевірено, що рішення суду, на яке він посилається у клопотанні, як на підставу для арешту земельної ділянки та заборону вчинення дії, скасовано.

Посилається на те, що прокурор у 2017 році звернувся до Господарського суду Київської області з позовом щодо оскарження рішення Боярської міської ради від 14 червня 2012 року № 21/1094; визнання недійсним договору від 03 липня 2012 року про внесення змін до договору оренди земельної ділянки. Рішеннями судів усіх інстанцій прокурору відмовлено у задоволенні позову, у зв`язку з його необґрунтованістю та пропуском строку позовної давності, долучено копії постанови Верховного суду від 11 червня 2019 року.

Окрім того, апелянт наголошує на тому, що відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР 14 жовтня 2017 року, однак станом на січень 2020 року жодній особі не вручено підозру у вчиненні кримінального правопорушення, кримінальне провадження не передано до суду, задоволення клопотання слідчого призведе до втручання у діяльність об`єкту господарювання.

В судове засідання прокурор не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений в передбаченому законом порядку, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи адвоката ОСОБА_5 , яка просила поновити строк на апеляційне оскарження, та підтримала подану апеляційну скаргу, просила її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її проголошення, а у випадку якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскільки захисником отримано ухвалу слідчого судді лише 09 січня 2020 року, про що свідчить розписка, яка знаходиться в матеріалах справи, 11 січня 2020 року надіслано апеляційну скаргу, у зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження підлягаєпоновленню.

Як убачається з матеріалів судової справи, 28 листопада 2017 року слідчий слідчої групи СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 , за погодженням прокурора Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з клопотанням про накладення арешту на земельну ділянку площею 0,7 га, з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, яка розташована по АДРЕСА_1 , шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, а також будівництва на ній об`єктів нерухомості (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна (211143732224).

Ухвалою слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2017 року клопотання слідчого задоволено, накладено арешт на вказане майно.

Адвокат ОСОБА_5 , в інтересах ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» 29 травня 2019 року подала апеляційну скаргу, в якій просила поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 листопада 2017 року, та скасувати її.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 16 листопада 2019 року вказану апеляційну скаргу задоволено частково, ухвалу слідчого судді скасовано, постановлено нову ухвалу, якою призначено новий розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на земельну ділянку площею 0,7 га, з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, яка розташована по АДРЕСА_1 , оскільки в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.

28 грудня 2019 року слідчим суддею Києво-Святошинського районного суду Київської області повторно розглянути клопотання органу досудового розслідування про накладення арешту, та постановлено ухвалу про його задоволення.

Задовольняючи клопотання слідчого, внесеного в межах кримінального провадження № 12017110200006337, про накладення арешту на земельну ділянку площею 0,7 га, з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, яка розташована по АДРЕСА_1 , слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення захисника ОСОБА_5 , слідчого ОСОБА_6 , дослідив матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що клопотання обґрунтоване та підлягає задоволенню, оскільки є достатні підстави вважати, що зазначене нерухоме майно є предметом злочину, має суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

Відповідно до вимогст. 41 Конституції Україникожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Стаття 1 Першого протоколу доЄвропейської конвенції з прав людинипередбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону слідчий та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч.ч. 2, 3ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, зокрема збереження речових доказів і накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно дост. 98 КПК Україниречовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з матеріалами клопотання, Києво-Святошинським відділом поліції Головного управління Національної поліції в Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадження, відомості про яке 14 жовтня 2017 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12017110200006357, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Згідно з фактичних обставин справи, які зазначені в ЄРДР, до Києва-Святошинського ВП надійшла заява ОСОБА_8 про те, що державний кадастровий реєстратор Держз0емагенства у Києво-Святошинському районі Київської області протягом 2012 року, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумісне ставлення до них, зареєстрував договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004 площею 0, 7 га, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам.

В ході досудового розслідування встановлено, що 01 серпня 2007 року Боярська міська рада прийняла рішення № 17/887 «Про проведення конкурсу перед проектних пропозицій по розвитку паркових та прилеглих до них територій в м. Боярка», яким затвердженл парк імені Т. Шевченка як територію яка потребує благоустрою розвитку та реконструкції, а саме розміщення на території парку спортивного комплексу, культурного центру, зон відпочинку та інфраструктури.

У період з 2007 по 2010 роки розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду терміном на 49 років під розміщення спортивно-готельного комплексу, яка розташована за адресою: м. Боярка вул. Богдана Хмельницького, 72-Б, ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд».

Площа даної земельної ділянки складає 0,7 га, кадастровий номер земельної ділянки 3222410300:01:036:0004.

Вказаний проект землеустрою затверджений рішенням Боярської міської ради № 48/2728 від 04 червня 2010 року.

На підставі даного рішення укладено відповідний договір оренди між Боярською міською радою та ТОВ «Києво-Святошинсьмехбуд», який протягом 2 років не зареєстрований у передбаченому законом порядку.

У 2012 році, за клопотанням ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» рішенням Боярської міської ради № 21/1094 від 14 червня 2012 року внесено зміни у текст зазначеного вище рішення Боярської міської ради № 48/2728 від 04 червня 2010 року, саме в частині цільового призначення замінено слова «спортивно-готельного комплексу» на «житлово-готельного комплексу із спортивно-розважальним центром».

Фактично зміною тексту було змінено цільове призначення земельної ділянки, яке за законом змінюється виключно на підставі технічної документації, зокрема проекту землеустрою.

На підставі зазначеного рішення Боярської міської ради № 21/1094 від 14 червня 2012 року між Боярською міською радою та ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» укладено договір про внесення змін до договору оренди із зазначеними змінами, та прийнято рішення про розроблення Детального плану території під будівництво житлово-готельного комплексу із спортивно-розважальним центром за № 32/1516 від 25 квітня 2013 року, який 05 липня 2013 року рішенням Боярської міської ради № 34/1535 затверджено.

Прокуратурою Києво-Святошинського району Київської області 28 листопада 2013 року до Господарського суду Київської області пред`явлено позов до Боярської міської ради, ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» про скасування рішень ради та визнання недійсним договору та з інших питань.

Рішенням Господарського суду Київської області від 03 квітня 2014 року (справа № 911/4441/13) позов прокуратури задоволено частково, зокрема:

- визнано незаконним та скасовано рішення Боярської міської ради від 04.06.2010 року № 48/2728 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду терміном на 49 років під розміщення спортивно-готельного комплексу в м. Боярка вул. Б. Хмельницького, 72-Б, ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд»;

- визнано недійсним договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, укладений 17.12.2010 між Боярською міською радою та ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд»;

- визнано незаконним та скасовано рішення VІ скликання чергової 21 сесії Боярської міської ради № 21/1094 від 14.06.2012 року «Про внесення змін в рішення 48 сесії Боярської міської ради V скликання від 04.06.2010 року» № 48/2728 «Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду терміном на 49 років під розміщення спортивно-готельного комплексу в м. Боярка вул. Б.Хмельницького, 72-Б ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд»;

- визнано недійсним договір від 03.07.2012 року про внесення змін до договору оренди земельної ділянки зареєстрованого за № 2486;

- визнано незаконним та скасовано рішення Боярської міської ради від 18.09.2012 № 89/18 «Про встановлення некапітального паркану та проведення вертикального планування території в м. Боярка по вул. Б.Хмельницького, 72-Б, ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд»»;

- зобов`язано ТОВ Києво-Святошинськмехбуд» повернути земельну ділянку площею 0,7000 га, кадастровий номер 3222410300:01:036:0004;

Разом з тим, із долучених до апеляційної скарги документів, убачається, що постановою Вищого господарського суду України від 13 серпня 2014 року у справі №911/4441/13, задоволено касаційну скаргу ТОВ «Києво-Святшинськмехбуд», рішення Господарського суду Київської області від 03 квітня 2014 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13 серпня 2014 року у справі №911/4441/13 скасовано та прийняте нове рішення, якимпрокурору відмовлено у задоволенні позову.

У 2017 році Києво-Святошинська місцева прокуратура повторно звернулася до Господарського суду Київської області з позовом, про визнання недійсним рішення Боярської міської ради від 14 червня 2012 року №21/1094 «Про внесення змін в рішення 48 сесії Боярської міської ради V скликання від 04 червня 2010 року №48/2728 «Про затвердження проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки в довгострокову оренду терміном на 49 років під розміщення спортивно-готельного комплексу в м. Боярка вул. Б. Хмельницького 72-Б, ТОВ «Києво- Святошинськмехбуд»; та договору від 03 липня 2012 року про внесення змін до договору оренди земельної ділянки з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004 від 17 грудня 2010 року, укладеного між Боярською міською радою та ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд».

Рішенням Господарського суду Київської області від 17 травня 2018 року у задоволенні позову прокурора відмовлено повністю, а постаново Північного апеляційного господарського суду від 20 лютого 2019 року вказане рішення залишено без змін.

Окрім того, законність постановлених рішень перевірено Верховним судом та прийнято постанову від 11 червня 2019 року, якою залишено без задоволення касаційну скаргу першого заступника прокурора Київської області, а рішення Господарського суду Київської області від 17 травня 2018 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20 лютого 2019 року, - без змін.

Відтак, колегія суддів вважає, що слідчий, який звернувся з клопотанням та слідчий суддя, який постановив оскаржувану ухвалу про накладення арешту не обґрунтували, як майно, а саме земельна ділянка, яке перебуває в користуванні ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» пов`язане із розслідуванням кримінального правопорушення щодо неналежного виконання службових обов`язків державного кадастрового реєстратора Держземагенства у Києво-Святошинському районі Київської області протягом 2012 року, та має ознаки речового доказу. Разом з тим, у клопотанні органу досудового розслідування не зазначено мети накладення арешту, як передбачено ст. 170 КПК України. Окрім того, відповідними рішеннями господарських судів підтверджено, щовказана земельна ділянка на законних підставах знаходиться у користуванні ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд».

Окрім того, прокурор не довів, що стосовно посадових осіб ТОВ «Києво-Святошинськмехбуд» існує обґрунтована підозра щодо вчинення ними кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, який може бути підставою для застосування стосовно цього товариства заходів забезпечення кримінального провадження.

Більш того, у кримінальному провадженні не повідомлено про підозру жодній особі, а це, в свою чергу, підтверджує, що у цій справі орган досудового розслідування на даному етапі кримінального провадження не зібрав достатньої сукупності доказів, які б в тій чи іншій мірі доводили існування обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити адвокату ОСОБА_5 , яка діє в інтересах ТОВ «Києво-Святошинськмебуд», строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2019 року та задовольнити апеляційну скаргу.

Ухвалу слідчого судді Києво-Святошинського районного суду Київської області від 28 грудня 2019 року, якою задоволено клопотання слідчого слідчої групи СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 , накладено арешт на земельну ділянку площею 0,7 га, з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, яка розташована по АДРЕСА_1 , шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, а також будівництва на ній об`єктів нерухомості (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна (211143732224), та заборонено вчинення інших дій, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого слідчої групи СВ Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 про накладення арешту на земельну ділянку площею 0,7 га, з кадастровим номером 3222410300:01:036:0004, яка розташована по АДРЕСА_1 , шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування, а також будівництва на ній об`єктів нерухомості (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна (211143732224), - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11сс/824/969/2020 Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Категорія ст.170 КПК Доповідач ОСОБА_9