Постанова

від 29.01.2020 по справі 560/2534/19

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/2534/19

Головуючий у 1-й інстанції: Матущак В.В.

Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.

29 січня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сапальової Т.В.

суддів: Мацького Є.М. Смілянця Е. С.

за участю:

секретаря судового засідання: Колісниченко Ю.В.,

представниці позивача: Полянської О.А.,

представниці відповідача: Салабай С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Подільський науково-медичний центр" до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області від 22.05.2019 №41 "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу" у розмірі 450,00 грн,

В С Т А Н О В И В :

в серпні 2019 року ПП "Подільський науково-медичний центр" звернулося до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області від 22.05.2019 №41 "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу" у розмірі 450,00 грн.

Відповідно до рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року позов задоволено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.

Відзив позивача на апеляційну скаргу на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду не надходив, що відповідно до ч.4 ст.304 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги, у зв`язку з чим просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.04.2019 під час виконання повноважень з контролю за розповсюдженням та розміщенням реклами у місті Хмельницькому спеціалістами відділу захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області проведено огляд зовнішніх рекламних носіїв та встановлено факт розміщення і розповсюдження на об`єкті зовнішньої реклами по вул. Подільській реклами медичних послуг, що мають ознаки порушень законодавства України про рекламу.

Вказаний факт зафіксований у протоколі від 11.04.2019 №0013, у зв`язку з чим Держпродспоживслужбою у Хмельницькій області на адресу позивача направлено вимогу №22/13-08/1722 від 11.04.2019, згідно з якою ПП "Подільський науково-медичний центр" зобов`язано до 02.05.2019 надати в Управління письмові документи, які необхідні для здійснення Управлінням передбачених Законом України "Про рекламу" повноважень, а саме:

- копію свідоцтва про державну реєстрацію (або виписка);

- копія договору з виробником реклами;

- копія договору з розповсюджувачем реклами;

- копія затвердженого макету реклами з виробником і розповсюджувачем реклами;

- довідку про вартість виготовлення і розповсюдження реклами (без ПДВ);

- копії відповідних дозвільних документів (дозвіл, ліцензія) рекламодавця;

- пояснення щодо вказаної реклами.

На виконання вказаних вище вимог відповідача 26.04.2019 позивач надав разом із поясненнями документи:

- копію свідоцтва про державну реєстрацію;

- копію договору з виробником та розповсюджувачем реклами;

- макет реклами;

- довідку про вартість виготовлення і розповсюдження реклами;

- копію дозвільних документів рекламодавця.

За результатом розгляду справи справи про порушення вимог частини 7 статті 21 Закону України "Про рекламу" встановлено факт розміщення і розповсюдження на об`єкті зовнішньої реклами, по вул. Подільській, реклами медичних послуг, що мають ознаки порушень законодавства України про рекламу, а саме: у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації зафіксовано участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів, що є порушенням частини 7 статті 21 Закону України "Про рекламу", що оформлено Протоколом засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу №0012 від 22.05.2019.

На підставі протоколу засідання від 22.05.2019 начальником Головного управління Держпродспоживслужби у Хмельницькій області Грушком В.П. прийнято рішення від 22.05.2019 №41, яким за порушення порядку розповсюдження реклами (частини 2 пункту 1, абзацу 1 частини 4 статті 27) до позивача застосовано штраф у п`ятикратному розмірі вартості розповсюдженої реклами в сумі 450,00 грн.

Не погодившись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рекламне зображення на вул. Подільській м. Хмельницький не містить будь-яких посилань на лікарські засоби, медичну техніку, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, тому в діях позивача відсутні ознаки порушення частини 7 статті 21 Закону України,

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції по суті спору, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначені Законом України Про рекламу від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР).

Відповідно до ст.1 Закону № 270/96-ВР реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно з абз. 5 ст.1 Закону № 270/96-ВР зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону № 270/96-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень, зокрема, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Згідно з п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Указом Президента України від 02.09.2015 №667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства та який реалізує державну політику, зокрема, державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.

Відповідно до п.7 вказаного Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Таким чином, здійснення контролю за дотриманням законодавства України про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами належить до компетенції відповідача.

З оскаржуваного рішення від 22.05.2019 №41 встановлено, що до позивача застосовано штраф у зв`язку з порушенням ч.7. ст.21 Закону № 270/96-ВР.

Відповідно до ч. 7 ст.21 Закону № 270/96-ВР у рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

Згідно з ч.1 ст.27 Закону Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Відповідно до абз.8 пп.2 п.3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. №693 (далі - Порядок №693), за порушення законодавства про рекламу лікарських засобів, медичної техніки, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації (стаття 21 Закону) штрафи накладаються на рекламодавців, винних у недотриманні встановлених законом вимог до змісту реклами, а саме: залученні до участі в рекламі лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує лікарів.

З матеріалів справи встановлено, що на рекламі ПП "Подільський науково-медичний центр" (а.с.23-24) рекламуються медичні послуги, які надаються позивачем, а саме: лабораторні аналізи, консультації кваліфікованих фахівців, лікувальні процедури. У верхній частині рекламного засобу зображено особу в медичній масці, захисних окулярах, латексних рукавичках з пробіркою в руці.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про те, що вказана реклама порушує вимоги ч. 7 ст.21 Закону № 270/96-ВР , колегія суддів виходить з наступного.

Лабораторна діагностика - сукупність досліджень in vitro біоматеріалу людського організму, заснованих на використанні гематологічних, загально клінічних, паразитарних, біохімічних, імунологічних, серологічних, молекулярно-біологічних, бактеріологічних, генетичних, цитологічних, токсикологічних, вірусологічних методів, зіставлення результатів цих методів з клінічними даними і формулювання лабораторного висновку.

Основні види лабораторних досліджень (аналізів): загальноклінічні; гематологічні; біохімічні; імунологічні; бактеріологічні; ІФА й ПЛР-діагностика; діагностика інфекційних захворювань; мікробіологічні; цитологічні; гормональні; онкомаркери; алергопроби.

З урахуванням наведеного лабораторні аналізи є методом медичної діагностики, тому згідно з ч. 7 ст.21 Закону № 270/96-ВР у рекламі лабораторних аналізів забороняється участь лікарів та інших професійних медичних працівників, а також осіб, зовнішній вигляд яких імітує зовнішній вигляд лікарів.

В обґрунтування позовної заяви ПП "Подільський науково-медичний центр" зазначає про те, що зовнішній вигляд особи, зображеної на рекламі не імітує зовнішній вигляд лікаря. Зображена особа є хіміком (фельдшером-лаборантом), оскільки зображені атрибути (захисні окуляри, маска, латексні рукавички, пробірка) використовується саме особами вказаної професії як засоби захисту при роботі з реактивами.

Колегія суддів вважає вказані доводи позивача необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до Національного класифікатора професій України, затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 № 327 в галузі медицини існують професії лікаря-лаборанта, лікаря-лаборанта з клінічної біохімії, лікаря-лаборанта-генетика, лікаря-лаборанта-гігієніста, лікаря-лаборанта-гігієніста з дослідження фізичних факторів навколишнього середовища, лікаря-лаборанта-гігієніста з дослідження хімічних факторів навколишнього середовища, лікар-лаборант-імунолог.

Таким чином, робота з реактивами в лабораторії з використанням засобів захисту властива також для окремих спеціальностей лікарів.

При цьому, зважаючи на текстовий контекст реклами медичного центру, рекламу медичних послуг та методів діагностики, зображена на рекламі особа сприймається як лікар, а не хімік.

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що зовнішній вигляд зображеної на рекламі особи імітує зовнішній вигляд лікаря (лікаря-лаборанта).

Отже, на рекламне зображення на вул. Подільській м. Хмельницький поширюються обмеження, встановлені ч. 7 ст. 21 Закону України, тому відповідач обґрунтовано застосував до ПП "Подільський науково-медичний центр" штраф за порушення законодавства про рекламу.

Відповідно до п.2 Порядку №693 штрафи відповідно до статті 27 Закону України "Про рекламу" (далі - Закон) накладаються у таких розмірах: п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами - на рекламодавців, винних у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Відповідно до довідки №162 від 26.04.19 (а.с.29) оплата за розміщення рекламно-інформаційних послуг проведена 232.04.2019 р. згідно з рахунком №1899 від 01.04.2019 р. в сумі 90 грн 00 коп (75 грн 00 коп, ПДВ 15 грн 00 коп).

З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що при прийнятті оскаржуваного рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області від 22.05.2019 №41 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 450,00 грн відповідач діяв на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені чинним законодавством.

При цьому доводи позивача про порушення відповідачем порядку розгляду справи про порушення законодавства про рекламу не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю підтверджуються встановленими у справі обставинами.

Висновки суду першої інстанції по суті спору не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позову.

Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області задовольнити повністю.

Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 26 вересня 2019 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Подільський науково-медичний центр" до Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області від 22.05.2019 №41 "Про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу" у розмірі 450,00 грн скасувати.

В задоволенні позову Приватного підприємства "Подільський науково-медичний центр" відмовити повністю.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України.

Згідно з ч.1 ст. 329 КАС України касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Постанова суду складена в повному обсязі 07 лютого 2020 року.

Головуючий Сапальова Т.В. Судді Мацький Є.М. Смілянець Е. С.