Постанова

від 04.02.2020 по справі 640/12794/19

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/12794/19 Суддя (судді) першої інстанції: Федорчук А.Б.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Кучми А.Ю., Безименної Н.В.,

за участю секретаря Юрковець А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 р. у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло" до Антимонопольного комітету України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Комплекс-В", Товариство з обмеженою відповідальністю Єврострой Корпорейтед про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення міста Києва Київміськсвітло з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. , Товариство з обмеженою відповідальністю Єврострой Корпорейтед , в якому просить: скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 червня 2019 року №7678-р/пк-пз.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та постановити рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

У судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю.

Представник відповідача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Суд першої інстанції встановив, що Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення міста Києва Київміськсвітло через електронну систему закупівель ProZorro оприлюднено оголошення UA-2019-04-10-001039-b про проведення процедури відкритих торгів та відповідну тендерну документацію за предметом закупівлі Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення міста Києва з заміною ртутних та натрієвих світильників на світлодіодні світильники по вулиці Зодчих, ПВ-2530, ПВ-2896, ПВ-2989, ПВ-2529, ПВ-2559, ПВ-2892, ПВ-2888 у Святошинському районі міста Києва відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

Наявними матеріалами справи підтверджується, що на участь у відкритих торгах пропозиції подали - Товариство з обмеженою відповідальністю Мікс Лайн , Товариство з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. , Товариство з обмеженою відповідальністю Єврострой Корпорейтед , Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна Група Містобудмонтаж .

Відповідно до протоколу №53/3 засідання тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення міста Києва Київміськсвітло від 14 травня 2019 року відхилено пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. за процедурою закупівлі як таку, що не відповідає умовам тендерної документації згідно із статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі .

У даному протоколі зазначено, що в складі пропозиції учасник на підтвердження можливості застосування пропонованого еквівалентного світильника надав світлотехнічний розрахунок із використанням запропонованого типу світильника. При цьому, використані в даному світлотехнічному розрахунку фізичні параметри не відповідають об`єкту Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення міста Києва з заміною ртутних та натрієвих світильників на світлодіодні світильники по вулиці Зодчих, ПВ-2530, ПВ-2896, ПВ-2989, ПВ-2529, ПВ-2559, ПВ-2892, ПВ-2888 у Святошинському районі міста Києва відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) . Даний світлотехнічний розрахунок не дає можливості оцінити досягнення вищевказаним об`єктом капітального ремонту із використанням пропонованого типу світильників нормативних показників світлотехнічних параметрів та, відповідно, зробити висновок, що запропонований тип світильників в даному випадку є еквівалентом (невідповідність додатку 1 тендерної документації).

Згідно з протоколом №53/4 засідання тендерного комітету Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення міста Києва Київміськсвітло від 14 травня 2019 року переможцем процедури закупівлі Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення міста Києва з заміною ртутних та натрієвих світильників на світлодіодні світильники по вулиці Зодчих, ПВ-2530, ПВ-2896, ПВ-2989, ПВ-2529, ПВ-2559, ПВ-2892, ПВ-2888 у Святошинському районі міста Києва відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) визнано Товариство з обмеженою відповідальністю Єврострой Копорейтед та повідомлено про намір укласти договір.

Товариство з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. не погоджуючись із відхиленням замовником процедури закупівлі його пропозиції 24 травня 2019 року звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою на дії замовника, у якій просило: встановити наявність порушень законодавства під час здійснення замовником процедури закупівлі; зобов`язати замовника скасувати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. , зазначене у протоколі №53/3 від 14 травня 2019 року; зобов`язати замовника скасувати рішення про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Єврострой Корпорейтед переможцем процедури закупівлі, зазначене у протоколі №53/4 від 14 травня 2019 року; зобов`язати замовника відновити процедуру закупівлі у встановлені законодавством спосіб та терміни.

За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №7678-р/пк-пз від 12 червня 2019 року, яким зобов`язано Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення міста Києва Київміськсвітло скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю Єврострой Корпорейтед переможцем процедури закупівлі - ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-04-10-001039-b.

Вирішуючи питання про правомірність оскаржуваного рішення, суд першої інстанції вказав, що Товариство з обмеженою відповідальністю Комплекс-В не порушив умови тендерної документації, а подана ним пропозиція безпідставно відхилена позивачем як замовником, відтак оскаржуване рішення прийняте відповідачем обґрунтовано та за наявності законних на те підстав.

З такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може не погодитися з огляду на таке.

Нормативно-правовим актом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, є Закон України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначено приписами ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (ч. 9 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

При цьому, тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі").

З приводу вказаного, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у цьому Законі відповідні терміни розуміються у значеннях, визначених Законом України "Про захист економічної конкуренції".

У силу ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведених законодавчих положень вбачається, що при дослідженні питання можливості забезпечення конкуренції на будь-яких торгах визначальним є дослідження наявності переваг одних суб`єктів господарювання над іншими, чи обґрунтовано надаються такі переваги одним суб`єктам господарювання та відповідно обмежуються умови обороту товарів на ринку, чи надання переваг суб`єкту господарювання обумовлено досягненнями того чи іншого товару чи виробника, наприклад вищою якістю чи іншими критеріями, що можуть тлумачитися як досягнення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.11.2013 у справі "Пічкур проти України" встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об`єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях (див. рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства" заява №36042/97, п.48, ЕСНR 2002-ІV). Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об`єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю. Договірна держава користується свободою розсуду при визначенні того, чи та якою мірою відмінності в інших схожих ситуаціях виправдовують різне ставлення (див. рішення від 21.02.1997 у справі "Ван Раалте проти Нідерландів", п. 39, Reports 1997-1). За такого визначення недискримінація - це завжди об`єктивне та розумне обґрунтування відмінностей та різного поводження у однаковій ситуації, що може переслідувати лише легітимну ціль. В обґрунтування оскаржуваного рішення відповідачем підтримано позицію третьої особи (замовника), згідно з якою, скаржник не довів та документально не підтвердив відсутність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає технічним вимогам документації в редакції від 10.05.2019, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Разом з тим, третьою особою (замовником) наголошено на тому, що зазначеній вимозі документації (висота автобусу) відповідає сертифікована в Україні продукція щонайменше двох виробників шкільних автобусів.

Згідно з ч. 2 ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Виходячи з вищевикладених норм закону вбачається, що мають існувати не тільки два виробники, а вони мають подати пропозицію та приймати участь у відповідному тендері. Крім того, відсутня будь-яка правова норма, у відповідності до якої, наявність двох учасників які відповідають критеріям тендерної документації, автоматично вказує на відсутність дискримінації інших виробників, які виробляють таку ж саму продукцію.

Як вірно зазначив суд першої інстанції з наявних у матеріалах справи доказів, зокрема тих, з яких виходив відповідач під час прийняття оскаржуваного рішення, не вбачається наявності обґрунтованих у замовника (третьої особи) підстав для визначення у тендерній документації такої характеристики товару як вимоги до світлотехнічного розрахунку, зокрема, до його змісту, форми, відповідності встановленим вимогам тощо.

Зі змісту листа виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 25 квітня 2019 року №008-772 вбачається, що міжнародні стандарти ДСТУ CEN/TR 13201:2016, зокрема: ДСТУ CEN/TR 13201-1:2016 Вуличне освітлення. Частина 1. Вибір класів освітлення; ДСТУ EN 13201-2:2016 Вуличне освітлення. Частина 2. Технічні вимоги; ДСТУ EN 13201-3:2016 Вуличне освітлення. Частина 3. Розрахунок робочих параметрів; ДСТУ EN 13201-4:2016 Вуличне освітлення. Частина 4. Методи вимірювання світлових характеристик; ДСТУ EN 13201-5:2016 Вуличне освітлення. Частина 5. Показники енергетичної ефективності. Вищевказані міжнародні стандарти прийняті без перекладу на державну мову та роз`яснень ряду понять, які раніше не використовувались в Україні ні в освітлені, ні в будівництві доріг та вулиць. Нові параметри нормативних показників для міських вулиць і доріг з асфальтобетонним покриттям, а саме щодо рівня яскравості покриття (L) та порогового приросту яскравості покриття (ТІ), а також методики вимірювання та визначення цих параметрів застосовуються, поки що, лише в країнах ЄС.

У зазначеному листі вказано також, що нові ДБН 2.5.28-2018 Природне і штучне освітлення , що затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 03 жовтня 2018 року №264, який діє з 01 березня 2019 року, введено нові параметри нормативних показників для міських вулиць і доріг з асфальтобетонним покриттям, а саме щодо рівня яскравості покриття (L) та порогового приросту яскравості покриття (ТІ). Проте, в Україні до цього часу ще не затверджені відповідні методики вимірювання та визначення цих параметрів; на території України також відсутні зареєстровані та підтверджені в ДП Укрметртестстандарт засоби вимірювальної техніки для вимірювання нових параметрів. Відтак, відсутність вказаної нормативної документації не дозволяє вказані нові параметри застосовувати ні проектним організаціям, ні експлуатуючим підприємствам, ні виробникам вимірювальної техніки, ні перевіряючим/контролюючим органам при виконанні функціональних обов`язків діяльності, тому і результати вимірювань не можуть бути підставою для нормативних оцінок та рішень щодо отриманих значень нових параметрів.

Аналіз наведеного свідчить, що наданий Товариством з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. світлотехнічний розрахунок в контексті обставин, викладених у листі виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) від 25 квітня 2019 року №008-772, підтверджує відповідність встановленим діючим нормативним показникам.

Вимогами пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів, зазначає, що позивачем у якості підстави відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Комплекс-В. не зазначено, яким саме технічним вимогам до світильників та/або до об`єкту не відповідає наданий ним світлотехнічних розрахунок.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, оскільки суд всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 11 вересня 2019 року.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва "Київміськсвітло" - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року- залишити без змін

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді А.Ю. Кучма

Н.В. Безименна

Повний текст постанови складення 10 лютого 2020 року.