Ухвала

від 03.02.2020 по справі 183/2026/17

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/293/20 Справа № 183/2026/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши увідкритому судовомузасіданні взалі апеляційногосуду апеляційнускаргу захисникаобвинуваченого ОСОБА_7 -адвоката ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 42017041500000006, -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Міусінськ, Алчевського району Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, фізичну-особу підприємця, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 1 700 (тисяча сімсот) гривень з позбавленням права займатися діяльністю у сфері технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури строком на 1 рік.

Вирішено долю судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

В грудні 2016 року, у не встановленому досудовим розслідуванням місці службові особи ТОВ «ПБК Атлант», діючи спільно зі службовими особами Миколаївської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області, під час виконання робіт з капітального ремонту даху КЗ «Миколаївський будинок культури» Новомосковського району Дніпропетровської області, склали офіційні документи - акти приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в, до яких внесено заздалегідь недостовірні відомості про обсяги виконаних робіт, не виконавши наступні обсяги робіт, а саме:

- влаштування з листової сталі парапети, шириною 1,0 м, довжиною - 21,4 м;

- накривку парапету з пофарбованої оцинкованої сталі, довжиною - 22,46 м;

- влаштування жолобів підвісних з ПВХ, довжиною - 5м;

- влаштування підшивки звисів профнастилом, площею - 23,28 м2;

- навішування готових елементів, довжиною - 66,5 м.

Вартість зазначених робіт, які були не виконані склала 7 269,76 грн.

Суд зазначив, що 27.12.2016 року, протягом дня, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, підписав акт № 1 про проведення технічного нагляду із зазначеними у ньому неправдивими відомостями, що не відповідають фактично виконаним роботам з технічного нагляду, у зв`язку з фактичним невиконанням робіт на вказаному об`єкті на суму 7 269,76 грн. Тим самим він надав їм офіційного статусу, тобто видав завідомо неправдивий документ.

В апеляційній скарзі:

- захисник просить вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити на підставі п. 2 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

На думку апелянта, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, є невірним, остільки в даному випадку скоєне носить характер цивільно-правових відносин, бо ОСОБА_7 підписав відповідний Договір. Вважає, що підписаний Акт № 1, був складений в межах компетенції, згідно умов договору.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 та захисником-адвокатом ОСОБА_8 було заявлено клопотання, в якому вони просять звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку зі спливом строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка заперечували проти задоволення апеляційної скарги, а клопотання обвинуваченого та захисника про звільнення від кримінальної відповідальності задовольнити частково, звільнивши його від призначеного покарання, думку обвинуваченого та захисника, які просили звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та клопотання, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а зазначене клопотання слід задовольнити частково, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 366 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доводи апелянта та обвинуваченого про невинуватість останнього у скоєному остаточно спростовані:

- поясненнями свідка ОСОБА_9 , голови Миколаївської сільської ради, про те, що в січні 2016 року виникла необхідність провести капітальний ремонт даху на будинку культури. Для виконання даних робіт був укладений договір з підрядною організацією ТОВ «ПБК Атлант», керівник якої ОСОБА_10 порадив їй щоб технічний нагляд здійснював ОСОБА_7 , на що вона погодилась і в червні - липні місяці 2016 року уклала з ОСОБА_7 відповідний договір, з оплатою його роботи в сумі більше 11 000 грн. Наприкінці грудня 2016 року їй були надані документи про виконані роботи, та запевнено, що всі роботи були належно виконані. Тому вона підписала акт виконаних робіт та платіжні доручення;

- протоколом огляду результатів проведення робіт з капітального ремонту даху КЗ "Миколаївський будинок культури", згідно з яким судовим експертом проведено порівняння фактично виконаних робіт з роботами зазначеними в акті виконаних робіт № 2 від 27.12.2016 року та встановлено, що не зроблено підшив довжиною 66,5 м, не улаштовано систему водовідведення в кількості 5 шт., але будівельні матеріали були в наявності. Не виконані також роботи по улаштуванню та накриванню парапету оцинкованою сталлю, довжиною 21,4 м та 22,47 м відповідно, не улаштований коньок довжиною 45,240 м, не улаштовані снігоутримувачі, довжиною 8 м;

- договором № 16/16 від 27.09.2016 року, який був складений між головою сільської ради ОСОБА_9 , та ТОВ ПБК "Атлант", в особі директора ОСОБА_10 ;

- довідкою про вартість виконаних будівельних робіт, яка склала 682 708,00 грн. Наявні 2 штампи Управління Державної казначейської служби України у Новомосковському районі ОПЛАЧЕНО 10.10.2016 року та 28.12.2016 року;

- актом № ОУ-0000050 здачі - прийняття робіт (надання послуг) від 27.12.2016 року, згідно з яким представники замовника Миколаївської сільської ради - ОСОБА_9 , з одного боку, та представник Виконавця ТОВ Проектно-будівельна компанія "Дніпробудпроет" ОСОБА_10 , з іншого боку, затвердили про те, що Виконавцем були проведені роботи (надані послуги) по договору № АН-2/01/11/16 від 08.11.2016 року;

- договором № 3 від 23 вересня 2016 року, згідно з яким ОСОБА_9 та Підприємець ОСОБА_7 , який діє на підставі Свідоцтва, що іменується далі Виконавець, уклали договір, предметом якого є виконання ОСОБА_7 , за дорученням «Замовника», технічного нагляду по зазначеному об`єкту;

- платіжним дорученням № 945 від 27.12.2016 року, згідно з яким платником - Миколаївською сільською радою перераховано отримувачу - ОСОБА_7 за проведення технічного нагляду по вказаному об`єкту кошти у розмірі 11 809,09 грн.

Винуватість ОСОБА_7 також встановлено відповідним висновком судової почеркознавчої експертизи № 29/1.1-169 та висновком судової будівельно-технічної експертизи № 764/01-17.

Колегія суддів приходить до висновку, що наведені у вироку докази, повністю підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині за ч. 1 ст. 366 КК України. Докази були перевірені на належність, допустимість та достатність.

Тому доводи апеляційної скарги адвоката, що в діях обвинуваченого відсутній склад вказаного злочину, є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

При цьому, є хибною думку адвоката, що ОСОБА_7 не є службовою особою, а підписаний Акт не є офіційним документом, остільки ОСОБА_7 працює фізичною особою підприємцем, є суб`єктом вчиненого злочину, та підписавши Акт № 1 про ніби-то виконані роботи у повному обсязі, - фактично видав недостовірний документ. Посилання ОСОБА_7 на те, що виконання робіт по ремонту будівлі були в подальшому завершені, - не впливає на правильність висновків суду. Вказані дії ОСОБА_7 є кримінально-караними, а не цивільно-правовими, як невірно зазначає апелянт.

Колегія суддів перевірила і обгрунтованість призначеного ОСОБА_7 покарання.

У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст. 65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле, (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як встановлено колегією суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, виходячи з вимог ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України та правових позицій викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога, фтизіатра, психіатра не перебуває, має постійне місце мешкання, характеризується позитивно, займається суспільно-корисною працею.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, встановлено не було.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначене покарання, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65-67 КК України, є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчинення ним нових злочинів.

Підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів не знайшла, оскільки вирок є законним.

Колегія суддів також перевірила доводи клопотання обвинуваченого та захисника щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, у зв`язку зі спливом строків давності.

Так згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на те, що в ході досудового розслідування, під час судового та апеляційного провадження обвинувачений заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, на пропозицію апеляційного суду щодо звільнення від призначеного судом покарання в зв`язку з закінченням строків давності, обвинувачений прохав звільнити його від кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що в даному випадку обвинуваченого необхідно звільнити від призначеного судом покарання, а не від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності, на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Отже клопотання обвинуваченого та захисника-адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити частково та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за оскаржуваним на підставі ч.1 ст. 49, ч. 5 ст. 74, КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст. ст. 49, 74 КК України, ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

На підставі ч. 1 ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від покарання, призначеного даним вироком за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4