Постанова

від 29.01.2020 по справі 911/3732/16

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2020 р. Справа№ 911/3732/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення господарського суду Київської області від 04.11.2019 р. (повний текст складено 25.11.2019 р.)

у справі № 911/3732/16 (суддя - Бацуца В.М.)

за позовом виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж"

до приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Виробничий сільськогосподарський кооператив "Здвиж" звернувся до господарського суду Київської області із позовом до приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення, прийнятого на підставі акта № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., в частині нарахування позивачу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 543 863,04 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., в частині нарахування 543 863,04 грн. вартості необлікованої електричної енергії прийнято з порушенням вимог закону та підлягає скасуванню.

Рішенням господарського суду Київської області від 04.11.2019 р. у справі № 911/3732/16 позов задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення публічного акціонерного товариства "Київобленерго", прийняте на підставі акта № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., в частині нарахування виробничому сільськогосподарському кооперативу "Здвиж" вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 543 863,04 грн.; стягнуто з приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на користь виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" 1 378,00 грн. судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення від 02.03.2016 р., прийняте на підставі акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформлене протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., в частині нарахування позивачу вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 543 863,04 грн. прийнято відповідачем із порушенням розрахунку та за відсутності правових підстав, і таке рішення в цій частині порушує права та законні інтереси позивача, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про однозмінний режим роботи виробничого сільськогосподарського кооперативу за спірний період нарахування, оскільки із зчитаної з лічильника інформації відповідачем було встановлено споживання електроенергії підприємством 24 години на добу кожного дня до дня складання акту про порушення, включаючи вихідні дні, а отже підприємство працювало цілодобово, що і було враховано при нарахуванні суми недооблікованої електричної енергії позивачу (3-х змінна робота). Водночас, апелянт стверджував, що правила внутрішнього трудового розпорядку позивача, де вказаний режим роботи підприємства, з`явились лише 04.11.2019 р., а не були подані разом з позовною заявою.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2019 р. апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Дідиченко М.А., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 р. відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 29.01.2020 р.

08.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

24.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла відповідь на відзив.

У судовому засіданні 29.01.2020 р. представник відповідача вказував на обґрунтованість доводів апеляційної скарги, наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Представник позивача просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Також апелянт зазначив, що у розгляді клопотання про зупинення провадження даної справи до розгляду справи № 910/17955/17 відпала потреба, оскільки спір було вирішено Великою Палатою Верховного Суду, за результатами якого 14.01.2020 р. прийнято постанову.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 20.03.2006 р. між виробничим сільськогосподарським кооперативом "Здвиж" (споживач) та закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", правонаступником якого є приватне акціонерне товариство "Київобленерго" (постачальник), укладено договір про постачання електричної енергії № 210 (договір), за умовами якого постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору.

Відповідно до п. 2.1 договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Договір набуває чинності з дня його підписання і вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною стороною не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5 договору).

04.04.2014 р. представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго" у присутності представника позивача - фізичної особи Лезніка Г.М. (директор) встановлено прилад обліку - електролічильник NIK 2301 АК1 № 0157912, про що було складено акт № 024718 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 04.04.2014 р.

16.02.2015 р. комісією у складі працівників публічного акціонерного товариства "Київобленерго" за участю представника позивача - фізичної особи Лезніка Г.М. (директор) проведено перевірку користування споживачем електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення № К 029606 від 16.02.2015 р. Комісією встановлено порушення споживачем правил користування електричною енергією (п. 6.40), а саме: встановлено пошкодження пломби з тавром енергопостачальника № 72329410 та № 72329409 на розрахункових приладах обліку в місцях, вказаних в акті збереження пломб або в протоколі встановлення електролічильника; фальсифікація пломби про повірку приладу обліку; пошкодження приладу обліку, а саме цокольна частина в місті кріплення верхнього затяжного гвинта, на якому встановлено пломбу завода-виробника.

16.02.2015 р. представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго" у присутності представника позивача - фізичної особи Лезніка Г.М. (директор) демонтовано у позивача прилад обліку - електролічильник NIK 2301 АК1 № 0157912, про що було складено акт № 060560 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 16.02.2015 р., підписаний обома сторонами.

10.03.2015 р. комісією публічного акціонерного товариства "Київобленерго" проведено засідання по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, за участю уповноваженого представника позивача - Шиша П.М., і на якому було вирішено нарахування не проводити, а лічильник направити на експертизу, про що за наслідками проведення вказаного засідання комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" було складено протокол № 0183 засідання комісії по розгляду акту № К 029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача.

02.03.2016 р. комісією публічного акціонерного товариства "Київобленерго" проведено засідання по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, на якому також був присутній уповноважений представник позивача - Шиша П.М., і на якому було вирішено, крім іншого, враховуючи висновки експертизи провести розрахунок по п. 6.40 Правил користування електроенергією за період з 23.09.2014 р. по 16.02.2015 р.; порушення кваліфіковано як з вини, вчинене відкритим способом, про що за наслідками проведення вказаного засідання комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" складено протокол № 0149 від 02.03.2016 р. засідання комісії по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача.

09.03.2016 р. відповідачем на підставі рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., проведено розрахунок недоврахованої електричної енергії; складено і виставлено позивачу рахунок-фактуру № 8128526822 за березень 2016 р. від 09.03.2016 р. на суму 543 863,04 грн.

Предметом спору є визнання протиправним та скасування рішення відповідача, прийнятого на підставі акта № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., в частині нарахування позивачу 543 863,04 грн. вартості необлікованої електричної енергії.

Відповідно ст. 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Згідно з приписами ст. 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Частинами 1 та 2 ст. 275 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Згідно пункту 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 р. Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - ПКЕЕ) постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

В розумінні пункту 1.2 ПКЕЕ споживачем електричної енергії є юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору.

Згідно з п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України; забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Крім того, згідно п. 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електроенергії енергії, від якого споживач одержує електричну енергію або електропередавальної організації порушень цих ПКЕЕ, або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (далі - акт). В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві, підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За умовами договору, укладеного між сторонами, сторони зобов`язувалися дотримуватися чинного законодавства України та ПКЕЕ.

Як вбачається з матеріалів справи, працівниками постачальника складено акт № К029606 від 16.02.2015 р. з посиланням на порушення споживачем 6.40 ПКЕЕ, у зв`язку з пошкодженням пломби з тавром енергопостачальника № 72329410 та № 72329409 на розрахункових приладах обліку в місцях, вказаних в акті збереження пломб або в протоколі встановлення електролічильника; фальсифікації пломби про повірку приладу обліку; пошкодженням приладу обліку - цокольної частини в місті кріплення верхнього затяжного гвинта, на якому встановлено пломбу завода-виробника.

Згідно п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідно до абз. 4 п. 6.42 ПКЕЕ рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

За результатами розгляду акта комісією відповідача прийнято рішення, оформлене протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., про нарахування позивачу на підставі п. 6.40 ПКЕЕ та п. 2.1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 562 від 04.05.2006 р. (в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - Методика).

З розрахунку обсягу спожитої та неврахованої електроенергії (а.с. 35 том 1) вбачається, що за формулою 2.4 Методики, а саме: Wдоб = Р*tдоб /Кв = 320 * 24 * 0,5 = 3 840 кВт*год, за період 147 днів з 23.09.2014 р. по 16.02.2015 р.; W=Wдоб *Дпер = 3 840 * 147 = 564 480 кВт*год, загальна сума необлікованої електроенергії складає 543 863,04 грн.

У березні 2016 року виробничий сільськогосподарський кооператив "Здвиж" звертався до господарського суду Київської області із позовом до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення, прийнятого на підставі акта № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р.

Позовні вимоги були обґрунтовані позивачем тим, що рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., прийнято всупереч положенням Правил користування електричною енергією, затверджених постановою № 28 від 31.07.1996 р. Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, інших нормативно-правових актів - за відсутності відповідних підстав та за недотримання встановленої процедури.

Рішенням господарського суду Київської області від 22.06.2016 р. у справі № 911/1117/16, яке залишено без змін постановами Київського апеляційного господарського суду від 24.10.2016 р. та Вищого господарського суду України від 14.12.2016 р., за позовом виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" до публічного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання протиправним та скасування рішення відмовлено у задоволенні позову.

Водночас, у вказаній справі не досліджувалось питання правомірності проведення комісією відповідача розрахунку, що спростовує твердження апелянта про вирішення між сторонами про той же предмет і з тих підстав спору.

Згідно зі ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Частинами 1, 2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Оскарженим рішенням енергопостачальної організації застосовано пп. 2 п. 2.1 Методики, а саме: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1357 від 26.07.1999 р. (далі - ПКЕЕН). Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (п. 1.1, 1.2 Методики).

Пунктом 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб , кВт*год) визначається за формулою: Wдоб = P*tдоб *Kв, (2.4)

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв=0,75.

У разі підключення струмоприймачів, що відповідають різним коефіцієнтам використання, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії визначається за формулою, (2.5)

де Kв.i - відповідні коефіцієнти використання електрообладнання;

Pi - потужність відповідних струмоприймачів, кВт.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер ., день), визначається за формулою

Дпер = Дпор + Дусун ,(2.6)

де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Дусун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Дусун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Дусун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Як вбачається із розрахунку обсягу спожитої та неврахованої електроенергії відповідні нарахування позивачу на підставі рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., виконані відповідачем за формулою 2.4 Методики: Wдоб =Р*tдоб /Кв = 320 * 24 * 0,5 = 3 840 кВт*год; за період 147 днів з 23.09.2014 р. по 16.02.2015 р.; W=Wдоб *Дпер =3 840 * 147 = 564 480 кВт*год, тож відповідачем було враховано пропускну здатність мереж - 320 кВт; тривалість використання обладнання на добу - 24 години (тризмінний режим роботи електроустановок кооперативу) та семиденний робочий тиждень; коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,5; та визначено період нарахування з дня останнього контрольного зняття показників до дати усунення порушення.

Позивач серед доводів позовної заяви, зокрема, посилався на те, що на підприємстві встановлено однозмінний режим роботи на підтвердження чого до матеріалів справи були додані довідка та правила внутрішнього трудового розпорядку виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" за 2014-2015 роки, з яких вбачається, що у спірний період на підприємстві встановлено однозмінний режим роботи з 08:00 год. до 17:00 год. при п`ятиденному робочому тижні (з понеділка по п`ятницю), і в неробочий час електроустановки позивача не працюють.

Отже, позивач реалізував право на звернення до суду та надав необхідні докази на підтвердження своєї правової позиції, проте обов`язок з спростування позовних вимог покладається саме на відповідача, яким вказані документи не заперечені.

Водночас, для визначення дійсного і вірного розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, судом першої інстанції у даній справі призначалися судові експертизи.

Частинами 1, 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновком експертів № 1435/18-46/6586/18-46 від 03.04.2018 р. за результатами проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України електротехнічної експертизи (а.с. 22-26 том 2) на виконання призначеної експертизи ухвалою господарського суду Київської області від 18.10.2017 р., встановлено наступне:

1. Розрахунок обсягу спожитої електроенергії від 10.03.2015 р. (а.с. 35 том 1) до рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., нарахований за період з 23.09.2014 р. по 16.02.2015 р. з урахуванням режиму роботи виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" та у відповідності до положень Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою № 562 від 04.05.2006 р. Національної комісії регулювання електроенергетики України представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго" проведено не вірно.

За результатами проведення вказаного розрахунку представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго" визначено значення сили струму, що протікав електричним колом, по якому здійснювалось електропостачання виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" величиною 516А (що відповідає потужності наведеній на а.с. 35 том 1), який фактично вищевказаним електричним колом протікати не міг, оскільки автомат захисту, встановлений у згаданому електричному колі розрахований на номінальний стум 160А, а алюмінієві проводи цього електричного кола маючи поперечний переріз 70 мм 2 , не в змозі забезпечити протікання струму розрахованого представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго".

2. Враховуючи ті обставини, що в матеріалах справи, наданих на дослідження, відсутні акти про пломбування засобу обліку електричної енергії НІК 2301 АК1 заводський № 0157912, в якому зазначена сторона, відповідальна за збереження та цілісність засобу обліку електричної енергії і пломб на них, та визначена межа розмежування знаходиться поза розрахунковими засобами обліку електричної енергії, тому провести розрахунок неврахованої електроенергії, яка спожита виробничим сільськогосподарським кооперативом "Здвиж" не є можливим.

Висновком експертів № 15918/18-46/22721/18-46 від 26.10.2018 р. за результатами проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України електротехнічної експертизи (а.с 144-150 том 2) на виконання призначеної повторної експертизи ухвалою господарського суду Київської області від 06.06.2018 р. встановлено наступне:

1. Виходячи з того, що Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ 04.05.2006 № 562 та зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 4 липня 2006 р. № 782/12656 не внесена до Реєстру методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України, а також того, що судовому експерту забороняється надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами, розрахунок обсягу спожитої електроенергії від 10.03.2015 р. (а.с. 35 том 1) до рішення комісії ПАТ "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., нарахований за період з 23.09.2014 р. по 16.02.2015 р. з урахуванням режиму роботи виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж", під час якого відбувалось споживання електроенергії та у відповідності до положень Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою № 562 від 04.05.2006 р. Національної комісії регулювання електроенергетики України, виходячи із даних, показників і стану схеми електропостачання та електрообладнання споживача станом на 16.02.2015 р. - станом на момент складення представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго" вищевказаного акту про порушення щодо виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" згідно Правил користування електроенергією підтвердити або спростувати, не видається за можливе. Основною обставиною, яка виключає можливість вирішити це питання є те, що прилад обліку електроенергії НІК 2301 АК1 зав. № 0157912 був встановлений на стороні балансової належності публічного акціонерного товариства "Київобленерго" і до нього представники виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" доступу не мали та фактично впливати на згаданий прилад обліку з метою здійснення позаоблікового споживання електроенергії не могли.

2. Виходячи з того, що Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ 04.05.2006 р. та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656 не внесена до Реєстру методик проведення судових експертиз Міністерства юстиції України, а також того, що судовому експерту забороняється надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами, підтвердити правильність розрахунку загального обсягу спожитої та неврахованої електроенергії від 10.03.2015 р., нарахованого відповідно до рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р., не видається за можливе оскільки за досліджуваних обставин не встановлено факту позаоблікового споживання електроенергії представниками виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж".

Висновком експерта № 15917/18-72 від 27.06.2019 р. за результатами проведення Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України економічної експертизи на виконання призначеної ухвалою господарського суду Київської області від 06.06.2018 р. повторної експертизи встановлено наступне:

- враховуючи висновки електротехнічної експертизи КНДІСЕ № 15918/18-46/22721/18-46 від 26.10.2018 р., розрахунок обсягу та вартість спожитої та неврахованої електроенергії від 10.03.2015 р. до рішення комісії публічного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленого протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., нарахований за період з 23.09.2014 р. по 16.02.2015 р. з урахуванням режиму роботи виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" та у відповідності до положень Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою № 562 від 04.05.2006 р. Національної комісії регулювання електроенергетики України, виходячи із даних, показників і стану схеми електропостачання та електрообладнання споживача станом на 16.02.2015 р. - станом на момент виявлення представниками публічного акціонерного товариства "Київобленерго" порушень виробничого сільськогосподарського кооперативу "Здвиж" правил користування електроенергією згідно з актом № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, документально підтвердити не видається за можливе.

Враховуючи наведене, доводи апелянта щодо вірного розрахунку ним вартості необлікованої електричної енергії спростовуються здійсненими висновками експертів та матеріалами справи, а отже рішення комісії по розгляду акту № К029606 від 16.02.2015 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 0149 від 02.03.2016 р., в частині нарахування позивачу вартості електричної енергії, необлікованої, внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією у розмірі 543 863,04 грн., прийнято без з`ясування реального режиму роботи позивача; застосування фактичних показників режиму роботи позивача та інших даних для визначення розрахунку недорахованої електричної енергії станом на момент його прийняття, а тому позовні вимоги позивача про скасування прийнятого відповідачем рішення є законними. Таким чином, рішення суду першої інстанції, як таке, що відповідає критеріям законності та обґрунтованості, скасуванню чи зміні не підлягає.

Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача, у зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги.

Виходячи з вищевикладеного, підстав для скасування або зміни рішення від 04.11.2019 р. у справі № 911/3732/16 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу публічного приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення господарського суду Київської області від 04.11.2019 р. у справі № 911/3732/16 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Київської області від 04.11.2019 р. у справі № 911/3732/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 911/3732/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 20.02.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко