Ухвала

від 21.02.2020 по справі 127/3772/20

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 127/3772/20

Провадження №11-сс/801/152/2020

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: ОСОБА_2

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах приватного підприємства "Салтекс" на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2020 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №42020020000000008, відомості про яке внесені до ЄРДР 16.01.2020 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

13.02.2020 року прокурор ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням, яке мотивоване тим, щоСлідчим управління ГУ Національної поліції в Вінницькій області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020020000000008, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.01.2020 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Приводом для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стало надходження до прокуратури Вінницької матеріалів перевірки проведеної УСР у Вінницькій області ДСР НП України відповідно до яких встановлено, що посадові особи Вінницької міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, всупереч інтересам служби, видали ряд супутніх документів, які надають ТОВ «БМУ-6» право на початок проведення підготовчих робіт з будівництва торгово-розважального комплексу «The Mall» за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке Шосе, 114-В.

Так, відповідно до зібраних матеріалів УСР у Вінницькій області ДСР НП України установлено, що на земельних ділянках з кадастровими номерами 0510100000:02:036:0086, 0510100000:02:036:0087 та 0510100000:02:036:0088 здійснюється будівництво торговельно-розважального комплексу «The mall», за відсутності декларації на початок будівельних робіт або дозволу на початок будівельних робіт. Будівництво комплексу здійснюється підрядною організацією ТОВ «БМУ-6» (ЄДРПОУ 01273527), замовник будівництва є ПП «Салтекс» (ЄДРПОУ 36547697).

Крім того, відповідно до містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, № 84 від 5.07.2019 (інформація з сайту Вінницької міської ради) планування зонування, дана земельна ділянка розміщена в діловій зоні, частково в межах санітарно-захисної зони, однак враховуючи, що навколо даної земельних ділянок знаходяться комунальні складські зони встановлення яких пов`язане з застосуванням обмежень санітарно-захисних зон, існує ймовірність внесення змін у зонування території в порушення вимог чинного законодавства.

Відповідно до інформації з відкритої системи розгляду дозвільних документів ДАБІ України 10 січня 2020 року за результати розгляду заяви ПП «Салтекс» відмовлено у видачі дозволу на виконання будівельних робіт «Нове будівництво торговельно-офісного центру по вул. Хмельницьке Шосе, 114-В, м. Вінниця» (клас наслідків СС3).

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно власником земельних ділянок 0510100000:02:036:0086 площею 0.0106 га, 0510100000:02:036:0087 площею 0.9072 га та 0510100000:02:036:0088 площею 0.4549 га є ПП «Салтекс».

03.02.2020 під час виконання ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області про надання дозволу на проведення огляду земельних ділянок з кадастровими номерами 0510100000:02:036:0086, 0510100000:02:036:0087, 0510100000:02:036:0088, що знаходиться за адресою м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 114-В, задокументовано факт проведення будівельних робіт з будівництва вище описаного торгово-розважального комплексу.

Так, на час проведення огляду збудовано монолітно-каркасні споруди, частково з перекриттям у два, три та чотири поверхи, залито фундамент під майбутні споруди, частково споруджені стіни комплексу з газо-блоку.

Вивченням офіційного веб-сайту Державної архітектурної будівельної інспекції України http://www.dabi.gov.ua, аналізу інформації, що перебуває у вільному доступі користувачів, за ПП «Салтекс» не зареєстровано дозвільних документів, що надають право виконувати будівельні роботи за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 114-В.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що замовник будівництва - ПП «САЛТЕКС» (ЄДРПОУ 36547697), залучивши у якості підрядної організації - ТОВ «БМУ-6» здійснюють будівництво торгово-розважального комплексу «The Mall» без будь-яких дозвільних на те документів, що у свою чергу може призвести до завдання матеріальних збитків територіальній громаді м. Вінниці, та іншим власникам суміжних з об`єктом забудови земельних ділянок, а тому з метою припинення грубого порушення вимог законодавства у сфері будівництва, запобігання можливості знищення, зміни чи відчуження майна, яке знаходиться на земельних ділянках з кадастровими номерами 0510100000:02:036:0086, 0510100000:02:036:0087, 0510100000:02:036:0088, розташованими на території Вінницької міської ради по вул. Хмельницьке шосе, 114-В, оскільки є достатні підстави вважати, що воно є об`єктом кримінально-протиправних дій службових осіб - замовника будівництва, виникла необхідність у накладенні арешту на вище вказані земельні ділянки і всі об`єкти, розташовані на ній, а також про встановлення заборони вчиняти будь-які дії, пов`язані з будівництвом на цих ділянках де здійснюється будівництво торгово-офісного центру, оскільки незастосування цих заходів може призвести до зникнення, втрати або пошкодження цього майна чи настання інших наслідків, які можуть перешкодити досудовому розслідуванню кримінального провадження № 42020020000000008 від 16 січня 2020 року.

Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2020 року клопотання задоволено. Накладено арешт наземельні ділянкиз кадастровими номерами 0510100000:02:036:0086, 0510100000:02:036:0087, 0510100000:02:036:0088, що розташовані на території Вінницької міської ради, за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 114-В, де відбувається будівництво торгово-розважального комплексу «The Mall», а також на всі наявні об`єкти на цих земельних ділянках, що встановлені, споруджені будівлі, об`єкти незавершеного будівництва, малі архітектурні форми.

Заборонено у будь-який спосіб розпоряджатись (у тому числі, але не виключно: відчужувати, обтяжувати, передавати в заставу, оренду) та використовувати (у тому числі, але не виключно: вести будь-які будівельно-монтажні, опоряджувальні та будь-які будівельні роботи) на об`єкті незавершеного будівництва, що знаходиться на земельних ділянках з кадастровими номерами 0510100000:02:036:0086, 0510100000:02:036:0087, 0510100000:02:036:0088, які розташовані на території Вінницької міської ради за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 114-В, де відбувається будівництво торгово-розважального комплексу «The Mall».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В поданій апеляційній скарзі представник ПП «Салтекс» - адвокат ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2020 року скасувати та відмовити в задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_8 про арешт майна.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що вказане кримінальне провадження не стосується посадових осіб ПП «Салтекс» та ТОВ «БМУ-6», оскільки кримінальне провадження №42020020000000008 розслідується стосовно посадових осіб Вінницької міської ради, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України. А тому, приймаючи рішення про арешт майна ПП «Салтекс» та заборону на будівельні роботи на об`єкті незавершеного будівництва і прокурор, і суд вийшли за межі предмету розслідування вказаного кримінального провадження. Оскаржувана ухвала слідчого судді є необґрунтованою та незаконною, такою, що не відповідає вимогам КПК України, а тому підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник ПП «Салтекс» - адвокат ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, посилаючись на викладені в ній доводи.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, представника ПП «Салтекс» - адвоката ОСОБА_7 , прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.

Відповідно до вимог ст.173 КПК Українипри вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другоїстатті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно положень ст.170 КПК Україниарештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Крім того, ч. 2ст. 170 КПК Українипередбачено, що арешт майна допускається з метою збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Аналіз вище зазначеної норми закону свідчить, щоКримінальним процесуальним кодексом Україничітко передбачені підстави для застосування такого виду забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.

Згідно із ч.1 ст.98 КПК Україниречовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Вирішуючи питання про задоволення клопотання про накладення арешту, слідчим суддею місцевого суду не було дотримано зазначених вимог закону.

Як вбачається з ухвали суду, кримінальне провадження №42020020000000008 розслідується стосовно посадових осіб Вінницької міської ради, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.364 КК України.

Встановлено, що кримінальне провадження не стосується посадових осіб ПП «Салтекс» та ТОВ «БМУ-6», а тому приймаючи рішення про арешт майна ПП «Салтекс» та заборону на будівельні роботи на об`єкті незавершеного будівництва, а тому прокурор і суд вийшли за межі предмету розслідування кримінального провадження №42020020000000008.

Крім того, слідством не доведено, а судом не досліджено, що сам факт початку будівництва на земельних ділянках, що є власністю ПП «Салтекс» є доказом у кримінальному провадженні, що розслідується за фактом зловживання владою чи службовим становищем посадовими особами Вінницької міської ради.

Слідчим суддею не було враховано тієї обставини, що в кримінальному провадженні повинні перевірятися на предмет причетності до скоєння злочину не посадові особи ПП «Салтекс», а посадові особи Вінницької міської ради, тому і майно, що належить ПП «Салтекс» не може бути об`єктом кримінально-протиправних дій його службових осіб.

Разом з тим, в матеріалах слідства відсутні будь-які документи, які б підтверджували, що територіальній громаді завдано якісь збитки, а припущення слідства «можливо призвести до збитків» не є фактом, на який можна посилатись в процесуальних документах. Також є надуманим припущенням прокурора , що саме арешт майна запобігає можливості знищення, зміни чи відчуження майна, яке знаходиться на земельних ділянках.

Слідчий суддя прийшов до помилкового висновку, що у межах даного кримінального провадження вищевказані земельні ділянки та об`єкти незавершеного будівництва торговельно-розважального комплексу «The Mall» відповідають критеріям визначеним ст.98 КПК України, оскільки прокурором не було доведено необхідність вжиття заходу забезпечення кримінального провадження - арешту даного майна з метою забезпечення збереження речових доказів, запобігання їх перетворенню. Арештоване майно не можливо використовувати як доказ у даному кримінальному проваджені, не існує наявної обґрунтованої підозри посадовим особам ПП «Салтекс», не має підстав для спеціальної конфіскації майна ПП «Салтекс», не визначено розмір шкоди яку можливо спричинили дії посадових осіб, не встановлено розумності та співмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, не оцінено наслідків арешту майна, які можуть призвести власникам майна.

Земельні ділянки ПП «Салтекс» та об`єкт незавершеного будівництва не є майном підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме конфіскації у рамках кримінального провадження №42020020000000008, у зв`язку з чим, накладення слідчим суддею арешту на земельні ділянки на та об`єкт незавершеного будівництва ПП «Салтекс» є помилковим.

Разом з тим, будівництво без дозволу на початок будівельних робіт не є кримінальним правопорушенням.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та прокурор, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні прокурор не довів необхідності накладення арешту на майно, що відповідно до ч.1 ст.173 КПК України мало стати підставою для відмови у задоволенні клопотання, однак безпідставно не було зроблено слідчим суддею.

У рішеннях ЄСПЛ у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України», «Спорронг та Льонрот проти Швеції» констатовано, що перша та найважливіша вимога ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого пункту дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а другий пункт визнає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном через введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей Конвенції. Також суд нагадує, що втручання в право на мирне володіння майном повинно бути здійснено з дотриманням «справедливого балансу» між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи. Зокрема, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти через вжиття будь-якого заходу для позбавлення особи її власності.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно ПП «Салтекс», не врахував всі обставини провадження, що на думку колегія суддів призвело до неправильного застосування кримінального процесуального закону України та є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах приватного підприємства "Салтекс" - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 17 лютого 2020 року про накладення арешту на майно - скасувати.

В задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Вінницькій області ОСОБА_8 про арешт майна відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4