Ухвала

від 12.02.2020 по справі 201/828/20

ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Єдиний унікальний номер судової справи 201/828/20

Номер провадження 1-кс/201/434/2020

УХВАЛА

Іменем України

12 лютого 2020 року слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області щодо неповернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадженні № 12019040650002993, внесеного до ЄРДР 27.11.2019р. за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИВ:

27.01.2020р. адвокат ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська зі скаргою на бездіяльність слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області щодо неповернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадженні № 12019040650002993, внесеного до ЄРДР 27.11.2019р. за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилався на те, що він є адвокатом, здійснює свою діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 2126, виданого 26.09.2016р. Радою адвокатів Дніпропетровської області. Здійснює індивідуальну адвокатську діяльність у приміщенні, розташованому за адресою: м. Дніпро, Соборний район, вул. Гусенка, 18, на підставі договору № 24-11/14 про безоплатну передачу майна в користування від 24.11.2014р. з додатками.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адресою робочого місця адвоката є місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця здійснення адвокатської діяльності, якщо вона є відмінною від місцезнаходження обраної адвокатом організаційної форми адвокатської діяльності.

Відповідно до вимог вказаного Закону до Єдиного реєстру адвокатів України внесено адресу його робочого місця як адвоката: м. Дніпро, Соборний район, вул. Гусенка, 18. Між заявником як адвокатом і Товариством з обмеженою відповідальністю «Багатопрофільна корпорація «Січеслав» (код ЄДРПОУ 33576615) укладено договір № 11-03-19 про надання правової допомоги від 11.03.2019р. Крім того, між заявником як адвокатом та ОСОБА_4 укладено цивільно-правовий договір № 10/01/17 від 10.01.2017р. на надання за дорученням адвоката ОСОБА_4 консультаційних послуг з питань бухгалтерії.

Станом на 24.01.2020р. і офісі за адресою: м. Дніпро, Соборний район, вул. Гусенка, 18, знаходилась печатка ТОВ «Багатопрофільна корпорація «Січеслав».

24.01.2020р. у період з 10 год. 10 хв. до 15 год. 01 хв. на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.01.2020р. по справі № 201/527/20 слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 в його офісі за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенко, 18, проведено обшук, під час якого він заявник не був присутній, тому що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку була постановлена з порушеннями вимог КПК України, оскільки постановлена за результатами розгляду клопотання слідчого Соборного ВП ДВП ОСОБА_5 , погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , у той час як згідно із п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вона мала постановлюватися за результатами розгляду клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Перед початком обшуку він повідомив слідчому ОСОБА_5 про те, що обшукуване приміщення використовується адвокатом ОСОБА_3 як робоче місце, про що у Єдиному реєстрі адвокатів України є відповідні відомості, проте обшук все одно було проведено.

Крім того, обшуку здійснено у порушення ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» без присутності представника ради адвокатів регіону.

Під час обшуку, серед іншого, було вилучено печатку ТОВ «Багатопрофільна корпорація «Січеслав» (код ЄДРПОУ 33576615), яка не вказана прямо в ухвалі слідчого судді, тому згідно з п. 7 ст. 236 КПК України вважається тимчасово вилученим майном.

Передбачений абз. 2 ч. 5 ст. 171 КПК України строк у 48 годин після вилучення документів на подання клопотання про арешт тимчасово вилученого майна сплив 26.01.2020р. На даний час відсутні дані про те, що слідчий чи прокурор у кримінальному провадженні звертався до слідчого судді із клопотанням про арешт вилучених у адвоката ОСОБА_3 документів та майна. Таким чином, законних підстав утримувати документи та майно у слідчого відсутні.

На підставі викладеного, посилаючись на норми ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.ст. 167, 171 КПК України, просив визнати дії слідчого щодо проведення обшуку робочого місця адвоката та неповернення тимчасово вилучених документів та майна протиправними, зобов`язати слідчого негайно повернути адвокату ОСОБА_3 вилучене майно.

Представник заявника адвокат ОСОБА_7 (діє на підставі договору від 25.07.2019р.) в судове засідання надала заяву, в якій просила скаргу розглядати без її участі та участі заявника, вимоги скарги підтримала, просила задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про дату, місце і час розгляду скарги був неодноразово повідомлений належним чином.

Неявка слідчого не перешкоджає розгляду скарги, що відповідає положенням ч. 3 ст. 306 КПК України.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали скарги, приходить до такого висновку.

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження за № 12019040650002993 від 27.11.2019р. за фактом шахрайського заволодіння чужим майном, а саме нежитловими будівлями за адресою: м. Дніпро, вул. Довга Балка, 5А, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21.01.2020р. у справі № 201/527/20 надано дозвіл на проведення обшуку у домоволодінні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , в якому може знаходитись:

- реєстраційна справа та документи, які стосуються процедури державної реєстрації КП «Юридична Реєстрація Нерухомості і Бізнесу» (код ЄДРПОУ 42652240) як юридичної особи, передбачені ст. 17 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань»;

- документи, що підтверджують незаконну перереєстрацію нерухомого майна, що розташовується за адресою: м. Дніпро, вул. Довга Балка, 5А;

- документи, що підтверджують інші випадки незаконної перереєстрації майна, договорів клієнтських послуг, технічних паспортів та документів на інше майно, яке стало об`єктом злочинного посягання, флеш-носіїв інформації, оптичні носіїв інформації, жорстких дисків, штампів та печаток Комунального підприємства «Юридична Реєстрація Нерухомості і Бізнесу» (код ЄДРПОУ 42652240);

- речі та предмети, вилучені законом з обігу.

На підставі вказаної ухвали 24.01.2020р. у період з 10 год. 10 хв. до 15 год. 01 хв. слідчим СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_5 проведено обшук за адресою: м. Дніпро, вул. Гусенко, 18, під час якого виявлено та вилучено печатку ТОВ «Багатопрофільна корпорація «Січеслав» (код ЄДРПОУ 33576615).

Як видно з протоколу обшуку від 24.01.2020р., ухвала про проведення обшуку була пред`явлена ОСОБА_3 та ОСОБА_7 , отримана останньою.

Заявник стверджував, що перед початком обшуку повідомив слідчому про те, що обшукуване приміщення є офісом адвоката ОСОБА_3 , але сам він не був присутній при самому обшуку, оскільки ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку була постановлена з порушеннями вимог КПК України за результатами розгляду клопотання слідчого Соборного ВП ДВП у Дніпропетровській області, погодженого прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, у той час як згідно із п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вона мала постановлюватися за результатами розгляду клопотання Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Як видно з Єдиного реєстру адвокатів України станом на 01.03.2017р., до реєстру внесені відомості про адресу робочого місця адвоката ОСОБА_3 : АДРЕСА_2 .

Означене приміщення належить ОСОБА_8 на підставі нотаріально посвідченого договору дарування 37/100 часток домоволодіння від 24.10.2014р. та використовується заявником на підставі договору № 24-11/14 про безоплатну передачу майна в користування від 24.11.2014р. (з додатковими угодами №№ 1, 2) та акта приймання-передачі від 24.11.2014р.

Між заявником адвокатом ОСОБА_8 і ТОВ «Багатопрофільна корпорація «Січеслав» (код ЄДРПОУ 33576615) укладено договір № 11-03-19 про надання правової допомоги від 11.03.2019р.

Крім того, між адвокатом ОСОБА_8 і ОСОБА_4 укладено цивільно-правовий договір № 10/01/17 від 10.01.2017р. на надання останньою за дорученнями адвоката консультаційних послуг з питань бухгалтерії.

Згідно з п. 3 ч.1 ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя.

Згідно з п.п. 2-4 ч. 1 ст. 23 цього Закону: 2) забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; 3) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя; 4) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності.

Відповідно до ч. 2 ст. 23 Закону у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.

Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абз. 4 ч.2 ст.23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

З метою забезпечення дотримання вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо адвокатської таємниці під час проведення зазначених процесуальних дій має бути присутній представник ради адвокатів регіону, якому надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальних дій, що зазначаються у протоколі.

Як видно з матеріалів обшуку, він здійснений з порушенням ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» - не на підставі рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя і без присутності представника ради адвокатів регіону.

Як видно з протоколу обшуку, під час обшуку, серед іншого, було вилучено печатку ТОВ «Багатопрофільна корпорація «Січеслав» (код ЄДРПОУ 33576615).

27.01.2020р. слідчий Соборного ВП ДВП у Дніпропетровській області звернувся із погодженим прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 клопотанням про арешт вилученого під час обшуку майна за адресою: м. Дніпро, Соборний район, вул. Гусенка, 18.

Проте ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 11.02.2020р. по справі № 201/824/20 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого в частині арешту вилученого майна і документів за адресою: м. Дніпро, Соборний район, вул. Гусенка, 18.

Відповідно до ст. 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право власності є непорушним.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Статтею 480 КПК України визначено категорії осіб, стосовно яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, серед яких є адвокати.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема рішенням від 05.07.2012р. у справі «Головань проти України» щодо незаконного обшуку в офісі адвоката, дії державних органів являли собою втручання в право заявника на повагу до його «приватного життя» та «житла» в розумінні ст. 8 конвенції, а також утручання в професійну діяльність заявника.

Відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

В іншому випадку орган слідчий, прокурор зобов`язаний його повернути таке майно на підставі ст. 169 КПК України. Так, згідно з указаною нормою, тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Як встановлено слідчим суддею, речі і документ щодо яких ставиться питання про повернення не можуть бути долучені до матеріалів кримінального провадження як вилучені в ході обшуку, оскільки проведення обшуку здійснено із порушенням ст. 23 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність". До того ж вилучені речі не арештовані як тимчасово вилучене майно, а тому слідчий суддя доходить висновку, що вилучене майно і документи мають бути повернуті заявнику.

Оскільки обшуку здійснений з втручанням органу досудового розслідування у професійну діяльність адвоката, з порушенням ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», суддя слідчий констатує порушення з боку органу досудового розслідування в частині утримання вилученого під обшуку майна в офісі адвоката ОСОБА_3 , та доходить висновку про негайне його повернення заявнику.

Частиною 2 ст. 307 КПК України встановлено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

З урахуванням викладеного, скарга підлягає задоволенню шляхом зобов`язання слідчого повернути вилучене під час обшуку майно.

Частиною 4 ст. 535 КПК визначено, що органи, особи, які виконують судове рішення, повідомляють суд, який постановив судове рішення, про його виконання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 167-169, 172, 309, 372, 376, 535 КПК України, слідчий суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 на бездіяльність слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області щодо неповернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадженні № 12019040650002993, внесеного до ЄРДР 27.11.2019р. за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України задовольнити.

Зобов`язати слідчого Соборного ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019040650002993, внесеного до ЄРДР 27.11.2019р., або іншу уповноважену особу, негайно повернути адвокату ОСОБА_3 вилучені 24.01.2020р. печатку ТОВ «Багатопрофільна корпорація «Січеслав» (код ЄДРПОУ 33576615).

Зобов`язати слідчого Соборного ВП Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яким здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12019040650002993, внесеного до ЄРДР 27.11.2019р., або іншу уповноважену особу, повідомити слідчого суддю Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про виконання цієї ухвали.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1