Ухвала

від 24.02.2020 по справі 522/8496/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/267/20

Номер справи місцевого суду: 522/8496/19 1-кс/522/1987/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ТОВ «СТРАЖСПЕЦТЕХ» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «СТРАЖСПЕЦТЕХ» - адвоката ОСОБА_8 на ухвалуслідчого суддіПриморського районногосуду м.Одеси від31.01.2020р.про накладенняарешту нагрошові кошти по кримінальному провадженню №12018160500006181 від 04.09.2018 року за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №12018160500006181 від 04.09.2018 року за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України було задоволено клопотання начальника відділення СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та накладено арешт на грошові кошти, які перебувають на рахунках та можуть надійти на рахунки, які відкриті у АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК» (МФО 313849), а також на видаткові операції по цим рахункам, за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету та виплати заробітної плати, наступних підприємств: ТОВ «Стражспецтех» (ЄДРПОУ 35049500) та ТОВ «ІНВЕСТКОЛІЯПРОЕКТ» (ЄДРПОУ 33312469).

Обґрунтовуючи задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на вказані вище грошові кошти слідчий суддя зазначив, що з клопотання та наданих до нього матеріалів, вбачаються підстави у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна, а саме з метою забезпечення збереження вилучених у кримінальному провадженні речей та документів, які за обставинами кримінального провадження є речовими доказами, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди та є предметом злочину, тобто є доказом злочину, та можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційнійскарзі представник ТОВ «СТРАЖСПЕЦТЕХ» ОСОБА_8 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу незаконною, належним чином не вмотивованою та не обґрунтованою з наступних підстав:

-в ухваліслідчого суддіне вказаноконкретну суму,на якунакладається арешт,що взагаліпозбавляє ТОВ«Стражспецтех» (ЄДРПОУ35049500) можливості здійснювати фінансово-господарську діяльність, виконувати договірні зобов`язання, проводити поточні платежі;

- слідчий суддя зазначив єдину підставу для арешту всіх коштів підприємства та видаткових операцій на банківському рахунку збереження доказів;

- грошові кошти у безготівковій формі на банківському рахунку (без найменування номіналів купюр, їх серійних номерів та інших родових та індивідуальних ознак, властивих для готівкових коштів), не підпадають під визначення речових доказів в кримінальному провадженні, оскільки не є матеріальними об`єктами, які можуть зберегти сліди злочину;

- як вбачається з тексту ухвали від 31.01.2020 року, до теперішнього часу службовим особам ТОВ «Стражспецтех» не було вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень.

Посилаючись на викладені обставини, представник ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна ОСОБА_7 , яка підтримала доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_8 та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому,ч.2вказаної нормивстановлює,що арештмайна допускаєтьсяз метоюзабезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України визначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту клопотання слідчого та матеріалів, долучених до нього, показав, що слідчим не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що грошові кошти на розрахункових рахунках підприємств не підпадають під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що грошові кошти є речовими доказами, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди та є предметом злочину, тобто є доказом злочину, та можуть бути використані як доказ факту чи обставини, що встановлюються під час кримінального провадження.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що 04.09.2018 до Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області надійшли матеріали з УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України по зверненню заступника голови правління ГО «Антикорупційний контроль України» ОСОБА_10 про те, що посадові особи регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, та інших комерційних структур, за попередньою змовою, при проведенні тендерів, зловживають службовим становищем, привласнюють державні кошти.

Зазначені відомості внесено до ЄРДР за №12018160500006181 від 04.09.2018 року за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України

Відповідно допиту свідка ОСОБА_10 вбачається, що організатором даного кримінального правопорушення є начальник служби капітальних вкладень регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ОСОБА_11 , який разом зі своїм батьком ОСОБА_12 та рідним братом ОСОБА_13 , організували мережу підконтрольних підприємств ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469), ТОВ «Стражспецтех» (ЄДРПОУ 35049500), ТОВ «Центр ОПС», ПП «Копред Юг» (ЄДРПОУ 37476423), ТОВ «ТВЧ» (ЄДРПОУ 31728254), ПП «Сікомсервіс-Інвестком» (ЄДРПОУ 33081102), ФОП ОСОБА_14 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_15 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та суб`єктів господарювання, які здійснюють розкрадання грошових коштів ПАТ «Укрзалізниця».

Зазначені підприємства, будучі пов`язаними між собою, приймають участь у тендерних процедурах які організовують структурні підрозділи ПАТ «Укрзалізниця» та виступають фіктивними конкурентами під час їх проведення з метою виконання норм та положень ЗУ «Про державні закупівлі».

Так, 25.06.2018 р. тендерним комітетом регіональної філії «Одеська залізниця» «Укрзалізниця» згідно протоколу №189 прийнято рішення про проведення тендерної процедури у формі відкритих торгів за предметом закупівлі «Послуги з модернізації систем кондиціонування повітря в будівлях виробничих підрозділів» за кодом ДК 021:2015 - 4531 «Електромонтажні роботи» для служби колії регіональної філії «Одеська залізниця».

17.07.2018 р. згідно даним наявним у системі «Prozorro» проведено аукціон. В свою чергу до торгів допущені підконтрольні ОСОБА_11 підприємства, а саме «Стражспецтех» (ЄДРПОУ 35049500) та ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469).

25.06.2018 року тендерним комітетом регіональної філії «Одеська залізниці» за результатом розгляду тендерних пропозицій виноситься рішення про намір укласти договір з учасником переможцем торгів ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469) на суму 477 488, 54 грн. та 10.08.2018 р. укладено договір №ОД/П-18-744ню на суму 477488,54 грн.

Переслідуючи злочинний намір посадові особи ТОВ «Стражспецтех» (ЄДРПОУ 35049500), ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469) та регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», розробили план згідно якого підпорядковане підприємство ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469) під час виконання умов договору, щодо модернізації систем кондиціонування у виробничих підрозділах служби колії, буде здійснено монтаж обладнання «систем кондиціонування» вартість якого значно нижча від вартості вказаної у договірній ціні.

Продовжуючи свій злочинний намір посадові особи регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» надали доручення співробітникам ТОВ «Інвестколіяпроект» (СДРГІОУ 33312469) здійснити установку зазначених систем кондиціонування повітря згідно умов договору у підрозділах служби колії регіональної філії «Одеська залізниця».

В подальшому згідно актів регіональної філії здійснено оплату робіт проведених ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469), шляхом переведення грошових коштів на розрахунковий рахунок ТОВ «Інвестколіяпроект» (ЄДРПОУ 33312469).

Відповідно до висновку експерта №09-12/19 будівельно-технічного дослідження про відповідність обсягу та складу робіт, виконаних за договором, встановлена сума безпідставного завищеної вартості обладнання (кондиціонерів) у договірній ціні та актах виконаних робіт за листопад-грудень 2018 року по договору №ОД-П-18-744ню від 10.08.2018 р. між ПАТ «Укрзалізниця» в Одеської філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» та ТОВ «Інвестколіяпроект» складає 184 939,54 грн.

Посилаючись на зазначені обставини слідчий дійшов до переконання про необхідність накладення арешту на грошові кошти, які перебувають на рахунках та можуть надійти на рахунки, які відкриті в АБК «ІНДУСТРІАЛБАНК» підприємств ТОВ «Інвестколіяпроект» та ТОВ «Стражспецтех».

Проте, аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, показав, що слідчим суддею, при розгляді клопотання слідчого, були допущені істотні порушення вимог КПК України, які унеможливили постановлення законного та обґрунтованого судового рішення.

Так, пославшись в ухвалі на необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя у судовому рішенні, окрім копіювання змісту клопотання слідчого та цитування змісту процесуальних норм КПК України не зазначив, яких висновків він дійшов за результатами розгляду клопотання і не навів мотиви на обґрунтування такого рішення.

Аналіз змістуклопотання слідчогота ухвалислідчого суддіпоказав,що узазначених процесуальнихдокументах,окрім загальнихформулювань,не доведено,у якийспосіб майно, на яке накладено арешт, є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

Більш того, відповідно до клопотання слідчого, договір №ОД/П-18-744ню на суму 477488,54 грн. укладено з ТОВ «Інвестколіяпроект», а не з ТОВ «Стражспецтех», грошові кошти на рахунок ТОВ «Інвестколіяпроект» перераховано у 2018 р., а сума безпідставно завищеної вартості обладнання склала 184939, 54 грн. При цьому, слідчий не зазначає про будь-які грошові операції між вказаними підприємства, підставу для накладення арешту загалом на усі грошові кошти, що містяться на рахунках ТОВ «Інвестколіяпроект», а не з ТОВ «Стражспецтех», окрім видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету та виплати заробітної плати.

Водночас, арешт накладено на грошові кошти, які перебувають на рахунках та можуть надійти на рахунки, а також на видаткові операції по цим рахункам, але не зважаючи на наявність суми встановлених завищень, слідчим суддею накладено арешт на невизначену суму коштів з вказівкою на грошові кошти, які можуть надійти.

Але, колегії суддів не є зрозумілим, яким чином грошові кошти на розрахункових рахунках, які можуть надійти на даний момент на вказані рахунки, мають відношення до безготівкових операцій, про які йдеться мова у клопотанні слідчого станом на 2018 р., та чому саме вказані кошти, на які необхідно накласти арешт у 2020 році є доказами вчинення злочину, що мав місце у 2018 р., а також ні в клопотанні слідчого, ні в ухвалі слідчого судді не зазначено, про перерахування бюджетних грошових коштів на рахунок ТОВ «Стражспецтех», або про здійснення між вказаним підприємством та ТОВ «Інвестколіяпроект» інших безготівкових операцій, що б могли вказувати на їх взаємозв`язок у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню,а ухваласлідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого необхідно відмовити.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись статтями 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «СТРАЖСПЕЦТЕХ» - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 31.01.2020 р. про накладення арешту на грошові кошти, які перебувають на рахунках та можуть надійти на рахунки, які відкриті у АКБ «ІНДУСТРІАЛБАНК» (МФО 313849), а також на видаткові операції по цим рахункам, за винятком видаткових операцій по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів до державного бюджету та виплати заробітної плати, наступних підприємств: ТОВ «Стражспецтех» (ЄДРПОУ 35049500) та ТОВ «ІНВЕСТКОЛІЯПРОЕКТ» (ЄДРПОУ 33312469) скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання начальника відділення СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 про накладення арешту на грошові кошти відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4