Рішення

від 20.02.2020 по справі 912/2852/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Кіровоградської області

вул.В`ячеслава Чорновола, 29/32, м.Кропивницький, Україна, 25022,

тел/факс: 22-09-70/24-09-91 E-mail: inbox@kr.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2020 рокуСправа № 912/2852/19 Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Вавренюк Л.С., за участю секретаря Олійник В.В., розглянув у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу

за позовом: Долинської міської ради Кіровоградської області

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання",

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді

про стягнення 1 377 667,20 грн

Представники:

від позивача - Дубровська Т.А., довіреність №01-19/5/1 від 21.01.19;

від позивача - Багнюк А.В., довіреність №01-19/53/1 від 03.12.19;

від відповідача - участі не брали;

від третьої особи - участі не брали.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Долинської міської ради Кіровоградської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" про відшкодування збитків, завданих територіальній громаді міста внаслідок неналежного виконання господарських зобов`язань за договорами підряду по реалізації проекту "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)", в загальному розмірі 1 377 667,20 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про неналежне виконання відповідачем договорів підряду № 92/2017/208 від 02.10.2017, № 10/2018/76 від 26.04.2018, № 14/2018/159 від 23.08.2018, яке виявлено після прийняття робіт і полягає у неналежній якості матеріалів, з яких здійснено реконструкцію тротуарного покриття. Правовими підставами позову зазначаються статті 22, 526, 837, 839, 853, 857, 858, 859, 884 Цивільного кодексу України та статті 193, 217, 224, 225, 226, 322 Господарського кодексу України.

Ухвалою від 21.10.2019 господарський суд залишив позовну заяву Долинської міської ради Кіровоградської області без руху, надавши строк для усунення недоліків.

04.11.2019, в межах строку, визначеного судом, від Долинської міської ради Кіровоградської області надійшла заява про надання додаткових відомостей документів та копій документів, згідно з якою усунуто недоліки, вказані в ухвалі від 21.10.2019.

Ухвалою від 08.11.2019 господарський суд відкрив провадження у справі, постановив розглядати її у порядку загального позовного провадження, розгляд справи у підготовчому засіданні призначив на 04.12.2019, визначив сторонам строки для подання заяв по суті спору.

У строк визначений судом від відповідача надійшов відзив на позов, у якому позов не визнається у повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначив таке:

- гарантій строк в 1 рік, який визначений у Договорах минув, а тому позивач не має права звертатися до відповідача про усунення виявлених пошкоджень тротуарної плитки за рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання";

- для відшкодування збитків, на думку відповідача, позивач має право звернутися до суду тільки після усунення виявлених пошкоджень тротуарної плитки за власний рахунок. Після чого кошти, витрачені позивачем на усунення виявлених пошкоджень тротуарної плитки і складуть суму збитків;

- ДСТУ Б В.2.7.-145:2008 "Будівельні матеріали. Вироби бетоні тротуарні неармовані. Технічні умови", на який посилається позивач у позовній заяві, не може застосовуватися у спірних правовідносинах, оскільки розмір тротуарного покриття, визначеного в Договорах, є ФЕМ 40 мм, в той же час зазначений ДСТУ застосовується до тротуарного покриття 50 мм і більше;

- належна якість тротуарної плитки, за твердженням відповідача підтверджується експертним висновком №823/824/19-27 від 29.05.2019, складений експертом Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Також вказаний експертний висновок спростовує Звіт про науково-технічну роботу "Дослідження стану фігурних елементів мощення тротуару по вулиці Соборності України від вулиці Центральна до площі Шевченка м. Долинська Долинського району Кіровоградської області з наданням висновку щодо причин їх руйнування" № ЗНТ-218-6782.19-001 від 15.08.2019, складений Державним підприємством "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій".

- у Звіті про науково-технічну роботу "Дослідження стану фігурних елементів мощення тротуару по вулиці Соборності України від вулиці Центральна до площі Шевченка м. Долинська Долинського району Кіровоградської області з наданням висновку щодо причин їх руйнування" № ЗНТ-218-6782.19-001 від 15.08.2019 експерт не повідомлений про кримінальну відповідальність та про складення вказаного звіту для суду, а тому вказаний доказ є недопустимим у розгляді даної справи;

- Зведений кошторис розрахунку вартості об`єкта будівництва №41 "Відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття о вулиці Соборності України від вулиці Центральна до площі Шевченка м. Долинська Долинського району Кіровоградської області" та зроблений на його підставі Розрахунок збитків комісією з визначення розміру збитків Долинської міської ради не є сертифікованим інженерним кошторисом, а тому не може застосовуватися при розрахунку збитків. Крім того, відповідач зазначає, що комісія з визначення розміру збитків Долинської міської ради діяла безпідставно та незаконно;

- руйнування тротуарного покриття відбулося з вини працівник комунального підприємства, які застосовували реагенти та фізичну силу до покриття при очищенні його від снігу та льоду, а також через заїзд на тротуарну плитку автомобілів. Вказані факти, на думку відповідача, є загальновідомими.

Разом з відзивом відповідач подав клопотання про витребування письмового доказу. Так відповідач просив на підставі ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) витребувати у Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді експертний висновок № 823/824/19-27 від 29.05.2019, складений експертом Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на замовлення Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство". Цей же доказ відповідач просив також витребувати й від Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

У строк, визначений судом, позивач подав відповідь на відзив, у якому наводить доводи, що, на його думку, спростовують доводи відповідача, викладені у відзиві на позов. На підтвердження таких доводів позивач додає докази. Враховуючи приписи ч. 4 ст. 166 ГПК України, позивач має право на подання доказів разом із відповіддю на відзив, які спростовують доводи відповідача, що викладені у відзиві на позов, тому господарський суд приймає подані докази до розгляду.

Позивач в обґрунтування позиції, викладеній у відповіді на відзив зазначив таке:

- відповідно до ДСТУ Б В.2.7.-145:2008 "Будівельні матеріали. Вироби бетоні тротуарні неармовані. Технічні умови" гарантій термін експлуатації виробів складає 5 років, а відповідно до ч. 1 ст. 884 Цивільного кодексу України гарантійний строк виконання робіт за договором будівельного підряду становить 10 років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлено договором або законом. Враховуючи зазначене, доводити відповідача про 1 рік гарантії не відповідають Закону;

- стосовно експертного висновку № 823/824/19-27 від 29.05.2019, складеного експертом Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на замовлення Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" позивач зазначив, що експерт при проведенні дослідження не проводив ряд важливих вимірів та досліджень, що мають значення для розгляду справи, що підтверджується письмовими роз`ясненнями експерта від 25.11.2019 до експертного будівельно-технічного дослідження № 823/824/19-27;

- стосовно посилання на ДСТУ Б В.2.7.-145:2008 "Будівельні матеріали. Вироби бетоні тротуарні неармовані. Технічні умови", позивач зазначив про правомірність застосування вказаного ДСТУ до даних правовідносин, що підтверджується експертним висновком за № 823/824/19-27 від 29.05.2019, на який посилається відповідач;

- нарахування збитків у даному позові проводилося за допомогою програмного забезпечення "Експерт-Кошторис ПРО", придбаного КП "Долинський міськкомунгосп" при Долинській міській раді;

У судовому засіданні 04.12.2019 представник позивача подав клопотання № 01-08/168/1 від 04.12.2019 про залучення доказів до матеріалів справи, проте до такого клопотання не додано доказів направлення клопотання з доданими доказами відповідачу, всупереч вимог ч. 9 ст. 80 ГПК України.

Представник позивача повідомив, що мав намір вручити такі копії представнику відповідача у судовому засіданні, тому, враховуючи відсутність представника відповідача, направить копії доказів поштою.

З огляду на викладене, питання щодо прийняття таких доказів судом відкладено та надано позивачу строк для направлення їх копій відповідачу.

Також у поданому клопотанні № 01-08/168/1 від 04.12.2019 позивач зазначає, що звернувся до Державного архіву Кіровоградської області із запитом про надання копії рішення виконавчого комітету Долинської міської ради № 192 від 19.08.2005 "Про затвердження пішохідної зони центру міста", однак відповіді на запит до дня судового засідання не надійшло. Позивач зазначає, що копію вказаного рішення буде надано після отримання відповіді Державного архіву Кіровоградської області.

Також, в межах підготовчого провадження представник позивача подав суду клопотання про залучення до справи третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді.

Ухвалою від 04.12.2019 господарський суд, задовольнивши клопотання позивача, зокрема, залучив до участі у справі у якості третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, Комунальне підприємство "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді; продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів; витребував експертний висновок № 823/824/19-27 від 29.05.2019, складений експертом Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на замовлення Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство", враховуючи що судом відкладено підготовче засіданні до 23.12.2019.

Враховуючи, що позивач надав до суду належні докази направлення (а.с. 75 том 2) іншим учасникам доказів, які були подані разом із клопотанням № 01-08/168/1 від 04.12.2019 (а.с. 15-16 том 2), господарський суд приймає останні до розгляду (а.с. 17-27 том 2).

19.12.2019 третя особа надала свої пояснення щодо поданого позову. У наданих поясненнях третя особа зазначає факти та обставини аналогічні до тих, що містить позовна заява та просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі (а.с. 50-63 том 2).

Також до суду надійшов експертний висновок № 823/824/19-27 від 29.05.2019, складений експертом Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз на замовлення Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" .

21.12.2019 від відповідача надійшла відповідь на пояснення третьої особи, у якій зазначено факти та обставини, аналогічні до відзиву на позовну заяву.

21.12.2019 позивач подав клопотання про долучення до матеріалів справи письмових доказів, зокрема, копії рішення виконкому Долинської міської ради № 191 від 19.08.2005 "Про затвердження пішохідної зони по вул. Леніна м. Долинська" з додатком. Про подання такого доказу після отримання його з архіву позивач зазначав у своєму клопотанні № 01-08/168/1 від 04.12.2019 (а.с. 15-16 том 2).

Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 80 ГПК України якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Господарський суд визнав поважними причини пропуску строку подання досліджуваного доказу та встановив строк до дня їх фактичного подання.

21.12.2019 до господарського суду від позивача надійшла Заява про уточнення позовних вимог № 01-08/177/1 від 19.12.2019 (вх. № 39492/19), у якій позивач уточнює позовні вимоги, шляхом доповнення позовних вимог поданого позову вимогами про визнання недійсними як, такі, що суперечать закону, пункти договорів № 92/2017/208 від 02.10.2017, № 10/2018/76 від 26.04.2018, № 14/2018/159 від 23.08.2018, які встановлюють гарантійний термін доброякісності робіт протягом одного року з моменту підписання акту виконаних робіт.

Ухвалою від 23.12.2019 господарський суд відмовив у прийнятті до розгляду такої заяви, закрив підготовче провадженння та призначив справу до судового розгляду по суті на 22.01.2020.

10.01.2020 до суду від відповідача надійшла заява про застосування строку позовної давності від 09.01.2020. В обґрунтування поданої заяви про застосування позовної давності відповідач зазначає, що відповідно до ст. 863 Цивільного кодексу України встановлено, що до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договром підряду, застосовується позовна давність в один рік від дня приймання роботи замовником. Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 підтверджується, що виконані роботи за договором підряду від 02.10.2017 № 92/2017/208 прийняті замовником 23.11.2017 і строк позовної давності розпочався 23.11.2017, а закінчився 23.11.2018. Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 04.06.2018 і Актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 03.07.2018 підтверджується, що виконані роботи за договором підряду від 26.04.2018 року № 10/2018/76 прийняті замовником 04.06.2018 та 03.07.2018 відповідно, і строк позовної давності розпочався 03.07.2018, а закінчився 03.07.2019. Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 11.09.2018, підтверджується, що виконані роботи за договором підряду від 23.08.2018 № 14/2018/159 прийняті замовником 11.09.2018, і строк позовної давності в один рік розпочався 11.09.2018, а закінчився 11.09.2019. З огляду на вищенаведене, ТОВ "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" вважає, що Долинською міською радою без поважних причин пропущено строк позовної давності в один рік визначений ст. 863 ЦК України, що в силу ст. 267 ЦК України є підставою для відмови у позові. Крім того, відповідач зазначає, що під час виконання робіт від позивача була уповноважена особа - інженер з технічного нагляду Волощук О.А., який як в процесі виконання робіт так і після виконання не висловив ніяких зауважень щодо проведених робіт, а тому за приписами ст. 83 Цивільного кодексу України, позивач втратив право посилатися на недоліки у виконаній роботі.

20.01.2020 від відповідача надійшли письмові пояснення (текст письмової промови(заключного слова)) від 17.01.2020, у якому відповідач просить відмовити в задоволенні позову з підстав, які раніше ним зазначені у поданих заявах по суті справи.

Протокольною ухвалою від 22.01.2020 в судовому засіданні по розгляду справи по суті господарським судм оголошено перерву до 18.02.2020.

14.02.2020 до суду від позивача надійшли заперечення №01-08/28/1 від 13.02.2020 на заяву про застосування строку позовної давності. У наданих запереченнях позивач зазначає, що перебіг строку позовної давності розпочався з моменту остаточного прийняття робіт, а саме - остаточно роботи по реалізації проекту "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)" закінчено у жовтні 2018, про що сторонами Договорів складено акт готовності об`єкта до експлуатації від 30.10.2018. 08.11.2018 Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області видано сертифікат серії КД 162183121156, в якому йдеться про загальний об`єм робіт згідно вищевказаного проекту, а саме улаштування покриття з фігурних елементів мощення загальною площею 1788 м.кв. З цього моменту, зазначає позивач, і слід відраховувати строк позовної давності. Крім того, позивач зазначає, що до даних правовідносин слід застосовувати ст. 863 Цивільного кодексу, яка передбачає застосування загального строку позовної давності - три роки.

17.02.2020 від третьої особи надійшло заперечення №210/01-08 від 14.02.2020 щодо заяви про застосування строків позовної давності, у якій зазначено, що до спірних правовідносин слід застосувати ч. 3 ст. 322 Господарського кодексу України, яка передбачає, що позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років. Відповідно у даному випадку позовна давність становить 10 років.

Протокольною ухвалою від 18.02.2020 господарський суд постановив оголосити перерву у судовому засіданні до 20.02.2020.

Представники позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представник відповідача участі в судовому засіданні не брав. Про дату, час та місце проведення судового засідання відповідач повідомлений належним чином, що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 192 том 2).

Представник 3-ї особи участі в судовому засіданні не брав. Про дату, час та місце проведення судового засідання 3-я особа повідомлена належним чином, що підтверджується розпискою (а.с. 191 том 2).

Дослідивши наявні у справі докази, викладенні у заявах по суті доводи, господарський суд встановив обставини справи та відповідні спірні правовідносини.

Між Долинською міською радою (далі - міська рада) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" (далі - ТОВ "ДАБО") укладено договори підряду на "Реконструкцію тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)", №92/2017/208 від 02.10.2017, № 10/2018/76 від 26.04.2018, № 14/2018/159 від 23.08.2018 (далі - Договори), відповідно до яких Виконавець - ТОВ "ДАБО", зобов`язано виконати роботи з реконструкції тротуарного покриття по вулиці Соборності України, на ділянці від вул. Центральна до площі Шевченка, загальною площею 1788 м.кв, а Замовник - міська рада, зобов`язувалася прийняти належним чином виконані роботи, оплатити їх згідно з умовами, що визначені Договорами (а.с. 11-12, 13-14, 15-16 том 1).

Згідно п. 1.2. Договорів дані про обсяг робіт, що доручаються до виконання Виконавцю, узгоджуються Сторонами та вказуються в рахунках-фактурах, актах виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідках про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3).

Відповідно до п. 2.1. Договорів, загальна сума Договорів складає 725 656,46 грн.(240 763,80 грн + 77 223,61 грн + 407 669,05 грн = 725 656, 46 грн).

Сторони в Договорах визначили що, гарантія складає один рік та вступає в силу після підписання Акту виконаних робіт та 100% оплати за виконанні роботи (п. 3.4 Договорів).

У разі виявлення протягом гарантійного строків у закінчених роботах недоліків (дефектів) Замовник протягом 7-ми календарних днів після їх виявлення повідомляє про це Виконавця (п. 4.1 Договору).

Виконавець зобов"язаний з"явитись для складання Акту про порядок і строки усунення виявлених недолдіків (дефектів) протягом п"яти банківських днів з дати отримання повідомлення від Замовника. Якщо Виконавець не з"явиться без поважних причин у визначений строк, Замовник має право залучити до складання акта незалежних експертів. Акт, складений без участі Виконавця, надсилається йому для виконання протягом п"яти банківських днів після складання (п. 4.2. Договорів).

Виконавець зобов"язаний за свій рахунок усунути залежні від нього недоліки (дефекти) в строки та в порядку, визначені в акті про їх усунення. Якщо Виконавець не забезпечить виконання цієї вимоги чи буде порушувати строки її виконання, Замовник має право прийняти рішення про усунення недоліків (дефектів) власними силами або із залученням третіх осіб із відшкодуванням витрат та одержаних збитків за рахунок Виконавця (п. 4.3. Договорів).

Згідно п. 10.3 договору підряду №92/2017/208 від 02.10.2017 строк дії цього Договору - з моменту його підписання до 31.12.2017, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами зобов`язань за Договором.

Пунктом 10.3 договорів підряду №10/2018/76 від 26.04.2018 та № 14/2018/159 від 23.08.2018 строк дії цих Договорів - з моменту їх підписання до 31.12.2018, але в будь-якому випадку до повного виконання Сторонами зобов`язань за Договорами.

Договори підписані сторонами та скріплені печатками.

При вирішенні спору господарський суд враховує, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів (ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України).

Господарський договір, як це передбачено ст. ст. 173-175, 179 Господарського кодексу України, є підставою виникнення майново-господарського зобов`язання, в силу якого зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної виконання її обов`язку.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України та іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України).

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (абз. 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 статті 837 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

У відповідності до статті 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові; результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Відповідно до ст. 839 ЦК України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк.

Відповідно до ч. 5 ст. 858 ЦК України Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість.

Відповідно до ч. 1 ст. 859 ЦК України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку.

Згідно з ч. 2 ст. 859 ЦК України, гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, Виконавцем - ТОВ "ДАБО", виконано роботи по реконструкції тротуарного покриття по вулиці Соборності України від вул. Центральна до будівлі ГУ ДСКУ в Кіровоградській області (до вул. Тесленка), про що сторонами Договорів складено та підписано відповідні акти, а саме:

акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 до договору підряду № 92/2017/208 від 02.10.2017на загальну суму 240 763,80 грн.,

акт № 1 № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 04.06.2018 та 03.07.2018 відповідно до договору підряду № 92/2017/76 від 26.04.2018 на загальну суму 400 719, 29 грн.;

акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 11.09.2018 до договору підряду № 14/2018/159 від 23.08.2018 на загальну суму 77 223,61грн.,

а також відповідні до них Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати.

Господарський суд звертає увагу, що вказані вище акти приймання виконаних будівельних робіт підписано позивачем, як Замовником без будь яких зауважень (а.с. 191-192, 199-200, 201-202, 209-210 том 1).

Крім того, сторонами 30.10.2018 підписано акт готовності об`єкта до експлуатації від 30.10.2018, на підставі якого 08.11.2018 Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області видано сертифікат серії КД 162183121156, яким засвідчено відповідність закінченого будівництвом об`єкта "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)", а Замовник - міська рада, прийняв та повністю оплатив виконані роботи, перерахувавши кошти на рахунок ТОВ "ДАБО" на загальну суму 718 701,36 грн., про що свідчать платіжні доручення №979 від 11.10.2017 на суму 72229,14 грн., № 111255 від 24.11.2017 на суму 168529,32 грн, № 374 від 03.05.2018 на суму 122300,71 грн, № 494 від 07.06.2018 на суму 25284,03 грн, № 607 від 04.07.2018 на суму 253134,55 грн, № 878 від 11.09.2018 на суму 50223,61 грн, №881 від 11.09.2018 на суму 27000,00 грн (а.с. 79-85 том 1).

Згідно з рішенням Долинської міської ради № 914 від 20.12.2018 "Про надання дозволу на безоплатну передачу майна комунальної власності територіальної громади міста" закінчений будівництвом об`єкт "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)" переданий на баланс Комунального підприємства "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді (далі - КП "Долинський міськкомунгосп"), про що складено відповідний акт приймання-передачі основних засобів (а.с. 4, 5 том 2).

Таким чином балансоутримувачем тротуарного покриття та підприємством, яке здійснює його утримання та обслуговування, є КП "Долинський міськкомунгосп" - третя особа у справі.

21.02.2019 комісією зі складу начальника відділу житлово-комунального господарства та розхвитку інфраструктури міста Багнюк А.В., начальника КП "Долинське комунальне господарство" при Долинській міській раді Кушка А.В., інженера технічного нагляду Волощук О.А. та директора ТОВ "ДАБО" Покотило К.В. проведено огляд тротуарного покриття з фігурних елементів мощення, влаштованих ТОВ "ДАБО" в 2017 на підставі договору підряду від 02.10.2017 року № 92/2017/208 по вул. Соборності України м. Долинська, про що складено акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків тротуарного покриття з фігурних елементів мощення по вул. Соборності України, відповідно до якого в результаті огляду виявлені недоліки, а саме: руйнування - часткове з розсипання верхнього шару фігурних елементів мощення тротуарного покриття по вул. Соборності України, на ділянці від вул. Центральна до будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області. Загальна площа пошкодженого тротуарного покриття на даній ділянці становить 35 м.кв., а також визначено ТОВ "ДАБО" замінити зруйновані фігурні елементи мощення тротуарного покриття на зазначеній ділянці площею 35 м.кв. в термін до 21.04.2019 (далі - Акт від 21.02.2019, а.с. 17 том 1).

Акт від 21.02.2019 представником відповідача не було підписано. На зворотному боці акту особами, що підписали Акт від 21.02.32019 аідписано напис: "Директор ТОВ "ДАБО" Покотило К.В. від підпису акту відмовився".

В цей же день, 21.02.2019 комісією по проведенню службового розслідування на предмет встановлення причин руйнування фігурних елементів мощення по вул Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченко) у складі тих саме осіб за порядком денним проведено обстеження стану фігурних елементів мощення, влаштованих ТОВ "ДАБО" у 2017 по вул. Соборності України, відповідно до договору підряду від 02.10.2017, про що було складено протокол засідання відповідної комісії. В результаті огляду виявлені тіж саме недоліки, що зазначені в Акті від 21.02.2019 (далі - протокол від 21.02.2019, а.с. 17 том 2).

Зі змісту протоколу від 21.02.019 вбачається, що на засідання запрошувався також директор ТОВ "ДАБО" Покотило К. В. , який згідно запису на зворотньому боці протоколу від 21.02.2019 відмовився від підпису.

Господарський суд звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів повідомлення директора ТОВ "ДАБО" про обстеження стану тротуарного покриття, що відбулось 21.02.2019, а також доказів направлення у відповідності до умов укладених сторонами Договорів повідомлення про виявленні недоліки (п.п.4.1., 4.2. Договорів).

Господарським судом також встановлено, що 18.03.2019 проведено наступний огляд тротуарного покриття в складі начальника відділу житлово-комунального господарства та розхвитку інфраструктури міста Багнюк А.В., заступника начальника КП "Долинське комунальне господарство" при Долинській міській раді Свірса К.В., інженера технічного нагляду Волощука О.А. та директора ТОВ "ДАБО" Покотило К.В. проведено огляд тротуарного покриття з фігурних елементів мощення, влаштованих ТОВ "ДАБО" в 2018 на підставі договорів підряду від 26.04.20187 року № 10/2018/76, від 23.08.2018 № 14/2018 по вул. Соборності України м. Долинська, про що складено акт про порядок і строки усунення виявлених недоліків тротуарного покриття з фігурних елементів мощення по вул. Соборності України, відповідно до якого в результаті огляду виявлені недоліки, а саме: руйнування - часткове з розсипання верхнього шару фігурних елементів мощення тротуарного покриття по вул. Соборності України, на ділянці від будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області до будівлі магазину "простор". Загальна площа пошкодженого тротуарного покриття на даній ділянці становить 2,5 м.кв., а також зобов"язано ТОВ "ДАБО" замінити зруйновані фігурні елементи мощення тротуарного покриття на зазначеній ділянці площею 35 м.кв. в термін до 19.04.2019 (далі - Акт від 18.03.2019, а.с. 18 том 1).

Акт від 18.03.2019 представником відповідача не було підписано. На зворотному боці акту особами, що підписали Акт від 21.02.32019 аідписано напис: "Директор ТОВ "ДАБО" Покотило К.В. від підпису акту відмовився".

21.03.2019 Долинська міська рада звернулася до ТОВ "ДАБО" з претензією № 01-70/177/1 щодо усунення виявлених недоліків у виконаних роботах за договорами підряду, до якої було додано Акти від 21.02.2019 та 18.03.2019. За змістом претензії від 21.03.2019 позивач просив усунути виявлені недоліки, замінивши зруйновані фігурні елементи мощення тротуарного покриття на нові типу "Старе місто" загальною площею 37, 4 ка.м. за свій рахунок, в порядку та строки, визначені в Актах від 21.02.2019 та 18.03.2019.(а.с. 19-20 том 1).

Претензія була задоволена відповідачем частково, а саме ТОВ "ДАБО" погодилося замінити за власний кошт тротуарну плитку на ділянці від будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області до будівлі магазину "Простор", що підтверджується наданим відповідачем у справі актом, підписаним особою, що на замовлення позивача, як Замовника, здійснювала технічний нагляд (а.с. 219-220 том 1). Загальна площа пошкодженого тротуарного покриття на даній ділянці становить 2,4 м.кв. В іншій частині відповідач відмовився задовольнити претензію, про що зазначив у відповіді на претензію від 16.04.2019 №26 (а.с. 21-22 том 1).

У липні 2019 КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді звернулося до Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (далі - Інститут) для визначення причин руйнування фігурних елементів мощения (ФЕМ) тротуару, на підставі чого зазначеними особами укладено договір № 6782 від 18.07.2019 (а.с. 35, 36 том 1).

За результатами дослідження було виготовлено Звіт № ЗНТ-218-6782.19-001 від 15.08.2019 про науково-технічну роботу "Дослідження стану фігурних елементів мощення тротуару по вулиці Соборності України від вулиці Центральна до площі Шевченка м. Долинська Долинського району Кіровоградської області з наданням висновку щодо причин їх руйнування (остаточний)" (далі - Звіт, а.с. 23-50 том 1).

За висновками дослідження ФЕМ, які використовувалися при реконструкції тротуару, встановлено, що водопоглинаннята стираність наданих фігурних елементів мощення не відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7.-145; розміри зразків перевищують нормативні граничні відхилення (+-3мм) згідно табл.2 ДСТУ Б В.2.7.-145; міцність на тиск бетону зразків коливається в залежності від їх геометричних розмірів та складає від 33,4 МПа до 43,0 МПа; після 3 циклів основні зразки зруйнувалися і випробовуванням міцності на стиск не підлягали, зразки наданого бетону не відповідають марці за морозостойкості F150 (а.с. 37, 43, 49 том 1).

Розпорядженням міського голови від 20.09.2019 № 162 "Про створення комісії для визначення розміру збитків" створено комісію з визначення розміру збитків, нанесених територіальній громаді міста внаслідок неналежного виконання господарських зобов`язань за договорами підряду по реалізації проекту "Реконструкція тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м. Долинська, Долинського району, Кіровоградської області (коригування)" (далі - Комісія, а.с. 51 том 1).

24.09.2019 зазначеною Комісією вирішено доручити Кушку А.В. та Прудчинській М.Ф. провести розрахунки вартості здійснення необхідних робіт до 26.09.2019 та надати на розгляд комісії, а також розглянути та погодити надані розрахунки і надати їх на затвердження міському голові до 26.09.2019, що підтверджується відповідним протоколом засідання комісії № 1 (а.с. 52-53 том 1).

26.09.2019 на засіданні Комісії вирішено погодити зведений кошторис витрат для відновлення належного стану тротуару та погоджено розрахунок розміру реальних збитків-витрат, які мусить здійснити Долинська міська рада для відновлення належного стану тротуару за змістом якого сума становить 1 377 667,20 грн (а.с. 54,55 том 1), про стягнення саме якої позивач й звернувся до суду з даним позовом у даній справі.

Вирішуючи даний спір господарський суд враховує наступне.

За змістом ст. ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності збитків; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками; вини боржника.

Відсутність хоча б одного елемента складу правопорушення виключає настання відповідальності у вигляді відшкодування збитків.

У справах зазначеної категорії на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому сліду відмітити, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

У свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

У справах зазначеної категорії на позивача покладається обов2язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв"язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому слід відмітити, що збитки мають реальний харктер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт понесення.

Обгрунтовуючи пред"явлений у справі позов позивач стверджує, що позивчу заподіяні збитки відповідачем внаслідок неналежного виконання господарських зобов"язань за договорами підряду, розмір яких дорівнює витратам, які міська рада мусить зробиити для відновлення порушеного права, зокрема відновлення тротуарного покриття по вул. Соборгості України (від вул. Центральна дюо площі Шевченко) м. Долинська загальною площею 1788 кв.м. в загальній сумі 1 377 667,20 грн.

Так, зокрема, позивач стверджує, що причиною руйнування фігурних елементів мощення є низбка якість бетону, з якого вони виготовлені та зважаючи на тенденцію щодо подальшого руйнування, позивач вважає, що тротуарна плитка по вул. Соборності України на ділянці від вул. Центральна до площі Шевченка підлягаєповній заміні.

у відповідності до вимог ст.ст. 74, 76, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як вбачається з письмових доказів, що містяться в матеріалах справи, а саме: Акту готовності об`єкта до експлуатації від 30.10.2018 року, позивачем Долинською міською радою, як замовником, з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, на договірних засадах, інженером з технічного нагляду Волощук Олегом Анатолійовичем здійснювався технічний нагляд під час всього будівництва за договорами підряду від 02.10.2017 року № 92/2017/208, від 26.04.2018 року № 10/2018/76, від 23.08.2018 року № 14/2018/159.

Здійснення технічного нагляду під час будівництва, права та обов`язки особи, що здійснює технічний нагляд під час будівництва регулюється Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 p. N 903.

Відповідно до п. 1 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 p. N 903 (далі - Порядок), цей Порядок визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта).

Згідно із п.2 Порядку, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта.

Пунктом 5 Порядку передбачено, що особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів. матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, - технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо;

проводять перевірку відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам ж| даних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів;

вроводять перевірку відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-ммцдші робіт проектно-кошторисній документації;

проводять перевірку виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також буаавеаьаю-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

і виконують разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі її прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів.

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками.

Відповідно до п.6 Порядку, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1)виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2)зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3)проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання - технічним технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування.

Як слідує з вищенаведених положень Порядку, під час будівництва за договорами підряду від 02.10.2017 року № 92/2017/208, від 26.04.2018 року № 10/2018/76, від 23.08.2018 року № 14/2018/15 особа, що здійснювала технічний нагляд за будівництвом, від імені замовника Долинської міської ради, мала право: вимагати від підрядника виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт; вимагати зупинення робіт у разі застосування підрядником матеріалів, виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів; вимагати проведення лабораторних випробувань матеріалів щодо їх відповідності сертифікатам якості.

Також, особа, що здійснювала технічний нагляд була зобов`язана перед замовником: проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики виробів, матеріалів - сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань; проводити перевірку відповідності виробів, матеріалів проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил; проводити перевірку відповідності якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; вести облік будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками; проводити огляд та оцінку результатів виконаних робіт; повідомляти підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів; оформляти акти робіт, виконаних з недоліками.

З письмових доказів, що містяться в матеріалах справи - Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 року; Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 04.06.2018; Акту № 2 приймання виконаних будівельних робіт від 03.07.2018 року; Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 11.09.2018 року, вбачається, що виконані за договорами підряду роботи були прийняті замовником та представником технічного нагляду замовника без заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, тобто прийняті без будь-яких зауважень.

Тоді як, відповідно до ст. 853 ЦК України, замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Господарський суд вважає слушними доводи відповідача в тій частині, що стаття 853 ЦК України є імперативною нормою матеріального права, яка передбачає, що якщо замовник при прийняті роботи за договором підряду не зробить заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, то він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, і нічого другого не передбачено.

Із наявних у справі доказів вбачається, що підрядні роботи виконувались, а такожє були прийняті Замовником за участю інженера з технічного нагляду Волощука О.А., який мав можливість та право контролювати як хід підрядниїх робіт, а токож якість матеріалів, що використовуються для виконання підрядних робіт та відповідність робіт проєктній документації. Однак, будь яких претензій щодо належного здійснення технічного нагляду з боку попзивача не було виставлено, матеріали справи таких доказфів не містять.

З огляду на те, що позивач, як й інженер технічного нагляду, який здійснював технічний нагляд під час реконструкції тротуарного покриття при прийняті робіт за Договорами підряду не заявили про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інші недоліки, посилання позивача, як Замовника, на неналежне виконання відповідачем господарських зобов"зань за Договорами підряду з використанням неякісних матеріалів є безпідставними та такими, що не відповідають як умовам укладених сторонами Договорів, а також вимогам діючого законодавства.

Так зокрема, позивачем на підтвердження обставини неякісного матеріалу надано в якості доказу Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій".

Господарський суд погоджується з доводами відповідача в тій частині, що Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" (далі - Звіт) є науковою роботою, а саме курсовою роботою та не є висновком експерта. Вказаний Звіт не відповідає ст. 101 ГПК України, а саме не містить відомостей, що висновок підготовлено для подання до суду та те, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Звіт про науково-технічну роботу Державного підприємства "Державний науково-дослідний інститут будівельних конструкцій" складений без дотримання чинного законодавства України про проведення судових експертиз, без дотримання вимог Закону України "Про судову експертизу" та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5).

Відповідач слушно стверджує, що зазначені у Звіті недоліки щодо розміру та якості матеріалу були відомі та могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті. Той факт, що фігурні елементи мощення мають розміри, що перевищують нормативні граничні відхилення (розмір плитки 40 мм, а не 50 мм), замовнику було відомо на момент прийняття виконаних робіт, так як дана обставина була зазначена в проектно-кошторисній документації, що міститься в матеріалах справи, яка була надана замовником підряднику.

Відповідно до змісту експертного висновку Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 29.05.2019 року, який був витребуваний господарським судом і наданий до матеріалів даної справи максимальна температура морозостійкості для даного виду покриття становить - 45 С, тоді як, як витікає зі Звіту при проведені наукових експериментів, застосовувалась температурі мінус 50 С, що на 5 градусів вище встановленої ДСТУ верхньої межі мінусової температури.

Крім того, з акту відбору зразків від 24.07.2019 (далі - Акт відбору зразків), який є додатком А до Звіту вбачається, що відбір зразків по вул. Соборності України в м.Долинська здійснював представник Долинської міської ради (позивача у справі) та представник науково-дослідного інституту ОСОБА_1., без участі представника відповідача, та представника третьої особи у справі, яка замовляла проведення таких досліджень.

Більш того, господарський суд звертає увагу на те, що в самому Акті відбору зразків не зазначається, де саме відбирались зразки, на якому саме відрізку ділянки, оскільки, як з"ясовано судом в ході розгляду справи по суті під час дослідження доказів у справі, зокрема, робочого проекту та наявному у ньому плані, вулиця Соборності України в м.Долинська майже вся викладена тротуарною плиткою, в тому числі тротуарна плитка викладена самими фізичними та юридичними особами, як суб"єктами господарювання, об"єкти яких розташовані на вказанній у проектній документації земельній ділянці по вул. Соборності України в м.Долинська. Зі слі представника позивача, зокрема й саме такого зразка плитка "Старе місто" була викладена раніше самими суб"єктами господарювання на ділянках прилеглих до приміщень, що знаходиться об"єкти таких суь"єктів.

А отже, Акт відбору зразків є неналежним та недопустимим в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України доказом та не доводить факту відібрання фігурних елементів тротуарного мощення здійсненого саме за договорами підряду від 02.10.2017 № 92/2017/208,від 26.04.2018 року № 10/2018/76 та від 23.08.2018 року № 14/2018/159, враховуючи що та відповідно не може бути прийнято в якості належного доказу й сам Звіт, на який в позові посилається позивач, обгрунтовуючи поданий до суду позов.

Враховуючи наведене вище, господарським судом не може бути прийнята в якості належного доказу й нотаріально посвідчена заява від 13.12.2019 року фізичної особи ОСОБА_1 . , яким підписано зазначений вище Звіт.

Господарський суд вважа, що позивачем також не доведено пред"явлені до стягнення збитків, з огляду на наступне.

Так, поданий позивачем Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва № 41 "Відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття по вул. Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська Долинського району Кіровоградської області", є робочою документацією для будівництва.

Статтею 8 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено, що робоча документація для будівництва (реконструкції, реставрації, капітального ремонту) об`єкта архітектури виконується відповідно до державних стандартів, норм і правил на підставі затвердженого проекту. Робоча документація для будівництва або авторський нагляд за її розробкою виконуються за участю архітектора - автора затвердженого проекту відповідно до укладеного договору на розроблення проекту цього об`єкта архітектури.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про архітектурну діяльність" проект об`єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов`язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

В порушення вищевказаних статей поданий позивачем Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва № 41 "Відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття по вул. Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська Долинського району Кіровоградської області", виконаний без затвердженого проекта, доказів наявності у Кушко А.В. сертифікату на виготовлення проектно-кошторисної документації до суду не надано.

Як зазначає відповідач, Зведений кошторис виготовлено без проекту відновлення елементів благоустрою - тротуарного покриття по вул. Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська Долинського району Кіровоградської області та кваліфікаційного сертифікату, що в свою чергу робить не можливим визначення видів робіт, марки матеріалу, кількості робіт, нормативів застосування робочої сили та інших показників, що можуть бути визначені тільки в проекті, на підставі якого потім робиться кошторис.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, ані Конституцією України, ані законами України не передбачено діяльність органу місцевого самоврядування щодо створення комісії для визначення розміру збитків, як не визначені функції, завдання, повноваження, права та обов`язки такої комісії, що свідчить не на користь позивача.

Складена позивачем комісія діяла поза межами повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що не відповідає ст. 19 Конституції України.

Безпідставним вважає господарський суд посилання позивача в позові на застосування ст.ст. 224, 225 ГК України, враховуючи те, що зазначене передбачає відшкодування збитків понесених, а не тих, що особа планує понести в майбутньому.

Відповідно до умов укладених сторонами Договорів (п. 4.3 Договорів), позивач мав власними силами або із залученням третіх осіб усунути недоліки, а саме перекласти пошкодженні ФЕМ тротуарного покриття й звернутися до ТОВ ДАБО" про відшкодування збитків понесених внаслідок перекладення тротуарної плитки, саме таким чинном сторони обумовили у Договорах, стягнення понесених збитків, що кореспондується зі ст.ст. 224, 225 ГК України.

Як вбачається з письмових доказів, що знаходяться в матеріалах справи, на ділянці від вул. Центральна до будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області тротуарне покриття експлуатувалося з порушенням правил його використання, що підтверджується, зокрема, протоколом наради в Долинській міській раді № 5 від 26.11.2018 (а.с. 7 том 2), зі змісту якого вбачається, що до закінчення будівництва тротуару шлагбаум по вул. Тисленка не закривався, тому мало місце заїзду транспорту по вул. Соборності України. Дана обставина підтверджується й наявними у справі іншими доказами, а саме наданими відповідачем світлинами (а.с. 167 зворотній бік том 2). Представник позивача під час розгляду справи та дослідження доказів у справі не спростовував факт заїзду на тротуар автотранспорту, зауважуючи лите тим, що не відомо коли саме зазначене фото зроблено, однак, із зображення на фото видно, що автотранспорт знаходиться на тротуарному покритті, що реконструйовано відповідачем.

Дане тротуарне покриття є спеціальним об`єктом, потребує дотримання певних правил його використання а саме: не заїзд на пішохідну зону автомобільним, вантажним транспортом, не посипання хімічними речовинами або проти ковзкими засобами, не застосування механічної або фізичної сили для очищення тощо.

Згідно умов Договорів, укладених сторонами (п. 6.7. Договорів) гарантійні зобов"язання Виконавця не поширюються на несправності та дефекти виконаних робіт в наступних випадках: неналежне чи некваліфіковане використання, неправильний монтаж чи введення в експлуатацію Замовником чи тетіми особами, нормальне зношення, порушення умов екс плуатації вказаних в супроводжувальній технічній документації.

Однак, позивачем даної умови Договорів враховано не було.

Як стверджує відповідач, після передачі 24.11.2017 об`єкта реконструйованого тротуарного покриття від вул. Центральна до будівлі ГУ ДКСУ в Кіровоградській області (до вул. Тесленка) Замовнику - Долинській міській раді у використання, мало місце порушення правил використання тротуарного покриття, а саме застосування господарюючими суб`єктами, що розташовані по вул. Соборності України та працівниками КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді, фізичного та механічного очищення тротуарного покриття від снігу та льоду із застосуванням металевого приладдя, посипання працівниками КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді та господарюючими суб`єктами тротуарного покриття хімічними речовинами та проти ковзкими засобами, проїзд на тротуарне покриття автомобільним транспортом осподарюючих суб`єктів особливо після відкриття проїзду з вул. Тесленка на вул.Соборності України.

Так, третьою особою КП "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді здійснювалося посипання тротуарного покриття, що підтверджується пояснювальною запискою від 13.03.2019 року майстра благоустрою Григорук І.О. КП "Долинське міське комунальне господарство" (а.с. 106 том 2).

Ділянка вул. Соборності України від вул Центральна до будівлі ГУ ДКСУ з Кіровоградській області (до вул. Тесленка) є пішохідною зоною, що підтверджується рішенням виконавчого комітету Долинської міської ради від 19 серпня 2005 року № 191. Тільки 26.11.2018 року (більше ніж через рік після приймання передач

об`єктам та його експлуатації) шлагбаум, який раніше відкривали на вул. Тесленка було закрито та було заборонено проїзд по новозбу дованому тротуарному покриття що підтверджується протоколом № 5 наради в Долинській міській раді від 26.11.2018.

Під час проведення дослідження експертом тротуарного покриття з фігурню елементів мощення, яке розташоване по вул. Соборності України, на ділянці від віл Центральна до площі Шевченка, було встановлено, що майже по всій довжинні тротуарного покриття на площі шириною 1 м має місце пошкодження фігурних елементів, а саме зруйновано частково або повністю верхній шар фігурних елемент з мощення. Як було з`ясовано згідно пояснень осіб, які були присутні під час огляду, що частина тротуарного покриття, на які виявлено ушкодження фігурних елемент з під час зимових опадів у вигляді снігу зазнавала постійного прибирання та виконувала функцію пішохідної доріжки, в той час як інша площа тротуарного покриття була вкрита шаром снігу, який не прибирався. На момент проведення оглядл вся площа тротуарного покриття звільнена від снігу, тому пішоходи вже мали можливість пересуватися по всій площі покриття, експерт дослідив всю площу покриття, але пошкодження в інших частинах покриття не виявлені, що наводить на думку. що та частина покриття, яка зазнала постійного прибирання снігу та інтенсивного руху могла бути пошкоджена через механічне втручання (сколювання льоду) застосування хімічних домішок під час ожеледиці, які могли спричинити зменшенню морозостійкості, збільшенню волого поглинання та призвели о руйнування верхнього шару фігурних елементів під час експлуатації, що підтверджується експертним висновком від 29.05.2019 року № 823/824/19-27 експерта Шевченко І.І. Кропивницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 35-42 том 2).

Як вбачається з письмового доказу у справ Акту № 1 приймання виконаних будівельних робіт від 23.11.2017 року, роботи щодо реконструкції тротуарного покриття по вул. Соборності України від вул. Центральна до приміщення казначейства були передані підрядником замовнику 23.11.2017 року.

В письмовому доказі, що міститься в матеріалах справи в робочого проекту на Реконструкцію тротуарного покриття по вулиці Соборності України (від вул. Центральна до площі Шевченка) м.Долинська, Долинського району, Кіровоградської області в Архітектурно-проектному рішенні зазначено, що проект не передбачає зупинення експлуатації об`єкта на час проведення ремонту.

Тобто, як і під час ремонту, так і після передачі виконаних робіт 23.11.2017 року ділянка вулиці по вул. Соборності України від вул. Центральна до приміщення казначейства з тротуарним покриття продовжувала експлуатуватися.

Тоді як тротуарне покриття на вищевказаній ділянці було передано для обслуговування КП "Долинське міське комунальна господарство" тільки 03.01.2019 року, що підтверджується письмовими доказами у справі рішенням від 20.12.2018 року № 914 Про надання дозволу на безоплатну передачу майна комунальної власності територіальної громади міста та Актом приймання передачі основних засобів від 03.01.2019 року.

Тобто, в період з 23.11.2017 року по 03.01.2019 року тротуарне покриття на цій ділянці знаходилося в експлуатації замовника, проте належного контролю за його експлуатацію більше року ніхто не здійснював (в цей час по ньому ходили, їздили, посипали та інше), що також вказує на ту обставину, що замовником здійснювалася неправильна та без контрольна експлуатація об`єкта.

Дослідивши усі обставини справи та надавши оцінку зібраним у справі доказам, господарський суд встановив, що позивачем не доведено обставин, якими позивач обгрунтовує пред"явлений у справі позов.

Враховуючи наведене, господарський суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.

З огляду на висновок суду про безпідставність вимог позивача, заява відповідача про застосування пропуску строку позовної давності є безпідставною та не підлягає застосуванню.

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на позивача й не стягується.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 252, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити сторонам, а саме:

Долинській міській раді Кіровоградської області за адресою: 28500, Кіровоградська область, м. Долинська, вул. Соборності України, 50;

Товариству з обмеженою відповідальністю "Долинське архітектурно-будівельне об`єднання" за адресою: 28500, Кіровоградська обл., м. Долинська, вул. Нова, 106/16;

Комунальному підприємству "Долинське міське комунальне господарство" при Долинській міській раді за адресою: 28500, Кіровоградська обл., м. Долинська, вул. Нова, 80А.

Повне рішення складено 02.03.2020.

Суддя Л.С. Вавренюк