Рішення

від 03.03.2020 по справі 340/2105/19

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2020 року м. Кропивницький справа № 340/2105/19

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до третя особаУправління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул.В.Перспективна, 41, код ЄДРПОУ - 40131214) Виконавчий комітет міської ради міста Кропивницького (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. В. Перспективна, 41; код ЄДРПОУ - 40131214) провизнання незаконним та скасування припису, -

В С Т А Н О В И В:

І. Зміст позовних вимог.

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - виконавчий комітет міської ради міста Кропивницького (далі - третя особа), в якому просить суд визнати незаконним та скасувати припис управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 23.04.2019 року.

ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведеної перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, виявлено порушення пункту 6.3.2 розділ 6 ДБНА.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , ч. 1 ст. 9, ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність в частині не огородження будівельного майданчика, не забезпечення технічного та авторського нагляду на об`єкті. Позивач вказує, що таких порушень вказаного законодавства ним вчинено не було, у зв`язку з чим просить задовольнити позовні вимоги.

Відповідач скористався своїм правом на надання письмового відзиву, в якому висловив свою позицію щодо вищевказаних позовних вимог, які не визнаються у повному обсязі, оскільки наголошує на тому, що управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького в результаті проведеної перевірки виявлено порушення містобудівної діяльності, які підлягають усуненню та наполягають на правомірності дій контролюючого органу (а.с.37-39).

Третя особа скористалась своїм правом на надання письмових пояснень, щодо даного адміністративного позову в якому наголошено на відмові в задоволенні позовних вимог (а.с.44-45).

ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.08.2019 року відкрито провадження у справі та визначено розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.1).

Вказана ухвала надіслана учасникам справи за правилами визначеними Кодексом адміністративного судочинства України та ними отримана (а.с.30-35).

10.09.2019 року представником відповідача подано до суду відзив (а.с.37-39).

В свою чергу, 23.09.2019 року третьою особою подано до суду письмові пояснення (а.с.44-45).

Ухвалою суду від 28.10.2019 року суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче судове засідання (а.с.47).

Ухвалою суду від 12.11.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 04.12.2019 року (а.с.59).

Відповідно до ухвали суду від 04.12.019 року розгляд справи по суті продовжено у порядку письмового провадження (а.с.70).

Враховуючи перебування головуючого судді по справі у відпустці (інший неробочий день), з урахуванням положень ч.ч.1, 6 ст. 120, ст.193 КАС України, дана адміністративна справа вирішується судом у межах строку, визначеного ст.193 КАС України.

ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши подані сторонами документи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені відповідні обставини.

В матеріалах справи міститься декларація про початок виконання будівельних робіт Реконструкція нежитлового приміщення під магазин з будівництвом добудова по АДРЕСА_2 . Дана декларація подана замовником ОСОБА_2 до управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Кіровоградській області та зареєстрована останнім 13.12.2016 року №КД 082163482062 (а.с.10-11).

Відповідно до даної декларації визначено, що технічний нагляд здійснює інженер технічного нагляду ОСОБА_3 , проектна документація розроблена - Товариством з обмеженою відповідальністю АН Експерт під керівництвом директор - ОСОБА_2 , головний інженер проекту - ОСОБА_4 .

Відповідальний за технічним наглядом за будівельними роботами на вказаному об`єкті ОСОБА_3 від ФОП ОСОБА_3 призначена відповідно до наказу №61.1 від 07.12.2016 року (а.с.22-23).

07.12.2016 року наказом ТОВ АН Експерт №38/Б призначено відповідальну особу за ведення авторського нагляду за реконструкцією нежитлового приміщення під магазин з будівництвом добудов по АДРЕСА_2 . Кіровограді головного інженера проектів Чепігу Вадима Леонідовича (а.с.25).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 (національний паспорт серії номер НОМЕР_1 , виданий Кіровським ВМ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області 28.02.2007 року; ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) 22.05.2018 року придбав нежитлову будівлю за адресою: АДРЕСА_2 .

В свою чергу, 23.05.2018 року між ОСОБА_1 (замовник) та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (підрядник) було укладено договір підряду на технічний нагляд за будівельними роботами №4.1.18, за змістом якого підрядник зобов`язується вести технічний нагляд за веденням ремонтно-будівельних робіт Реконструкція нежитлового приміщення під магазин з будівництвом по АДРЕСА_2 ) (а.с.24).

Разом з тим, 23.05.2018 року ОСОБА_1 подав до управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання підготовчих/будівельних робіт №КД 101181450065 в частині передачі права на будівництво іншому замовнику (а.с.9).

Так, 10.04.2019 року управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького видано направлення №46 для проведення позапланового заходу (перевірки) на об`єкті Реконструкція нежитлового приміщення під магазин з будівництвом добудов по АДРЕСА_2 Кіровограді), Кіровоградська область щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького №1/2 від 02.01.2019 року та скарга КП ЖЕО №№ від 10.04.2019 року №01-45/281 (а.с.18).

У період з 10.04.2019 року по 23.04.2019 року був проведений позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності позивачем на об`єкті Реконструкція нежитлового приміщення під магазин з будівництва добудов по АДРЕСА_3 . АДРЕСА_2 , результати якого відображені у Акті №42 від 23.04.2019 року (а.с.12-17).

Замовник від ознайомлення та підписання із даним актом відмовився, що засвідчено у відповідній графі такого акту, відповідною відміткою.

За результатами проведеної перевірки встановлено порушення пункту 6.3.2 розділ 6 ДБНА.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , ч. 1 ст. 9, ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність а саме:

- земельна ділянка на якій проводяться будівельні роботи, використовується на підставі договору оренди землі №144 від 29.12.2014 р., площа земельної ділянки 28,38 кв. м; кадастровий номер 3510100000:34:280:0062 (цільове призначення для будівництва та обслуговування будівель торгівлі);

- будівельні роботи розпочато на підставі декларації по початок виконання будівельних робіт на об`єкт Реконструкція нежитлового приміщення під магазин з будівництвом добудов по АДРЕСА_2 від 13.12.2016 року №КД 082163482062 та повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних робіт від 25.05.2018 року №КД101181450065 (змінено замовника);

- будівельний майданчик не огороджений;

- відповідно до листа генерального проектувальника ТОВ АН Експерт , замовником не заключався договір на ведення авторського нагляду, тому авторський нагляд не забезпечений;

- відповідно до листа інженера з технічного нагляду ФОП ОСОБА_3 , замовником не заключався договір на ведення технічного нагляду, тому що технічний нагляд на об`єкті не забезпечений;

- фактичні розміри будівлі, що споруджується 4,20 м х 7,20 м = 30,24 кв. м, а в декларації вказано, що площа забудови 28,12 кв. м., тому вбачається виконання будівельних робіт, які не відповідають затвердженій проектній документації.

Наслідком такої перевірки стало винесення протоколів про порушення вимог містобудівного законодавства від 23.04.2019 року №22, 23, 24, 25.

У своєму відзиві представником відповідача суду повідомлено, що за результатами розгляду вказаних протоколів начальником управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького винесено постанови по справі про адміністративні правопорушення від 04.06.2016 року №24 та №25, якими позивача визнано винним у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого частинами 1, 13 статті 96 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафу у сумі 1700,00 грн. та 9350,00 грн.

З адміністративного позову, судом встановлено, що позивачем оскаржено вищевказані постанови у судовому порядку до Кіровського районного суду міста Кіровограда, наразі розгляд справ триває.

При цьому, суд зауважує, що вказаний акт перевірки, протоколи фіксації контролюючого заходу, відповідачем в якості доказів до суду подано не було, не дивлячись на зобов`язання судом відповідача ухвалою суду від 27.08.2019 року (а.с.1), подати всі наявні матеріали перевірки.

У контексті вказаного, суд звертає увагу відповідача на вимоги частини 2 статті 77 КАС України, якими обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладено на відповідача.

Наслідком такої перевірки стало винесення, управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького 23.04.2019 року припису №21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким зобов`язано ОСОБА_1 усунути порушення містобудівного законодавства шляхом влаштування огорожі будівельного майданчика відповідно до вимог ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва термін виконання до 23.05.2019 року; привести об`єкт будівництва у відповідність до затвердженої проектної документації - термін виконання до 23.05.2019 року, заключити договори з відповідальними виконавцями та забезпечити здійснення авторського нагляду на об`єкті - термін виконання до 11.05.2019 року (а.с.19).

Позивач вважає, такий припис порушенням його прав та охоронюваних законом інтересів, тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

V. Оцінка суду.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.

Предметом даного спору є встановлення правомірності дій управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького при винесенні відносно ОСОБА_1 припису №21 від 23.04.2019 року.

Судом встановлено, що після придбання нежитлової будівлі розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 уклав відповідний договір підряду на технічний нагляд за будівельними роботами на вказаному об`єкті (а.с.24).

Суд зауважує, що вказаний договір містить всі обов`язкові реквізити для такого роду правочинів, із зазначенням всіх ідентифікаційних даних підрядника.

Разом з тим, позивач виконав обов`язок подання відповідачеві відповідного повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання будівельних /підготовчих робіт в частині зміни замовника, тобто власника.

При цьому, суд зауважує, що декларація про початок виконання будівельних робіт подана попереднім власником в частині авторського та технічного нагляду виконавців такого змін не зазнала, змінився лише замовник.

Суд звертає увагу, що декларація про початок виконання будівельних робіт зареєстрована відповідачем від 13.12.2016 року №КД 082163482062, містить найменування відповідальних осіб за технічним та авторським наглядом об`єкту Реконструкція нежитлового приміщення під магазин з будівництвом добудов во вул. Євгена Тельнова (проспект АДРЕСА_2 ), 3-б в м АДРЕСА_2 Кіровограді), АДРЕСА_2 , із зазначенням навіть мобільного номеру телефону такої особи, що дає можливість перевіряючим особам встановити зв`язок з відповідальним та з`ясувати виконання належного технічного та авторського нагляду за вказаним об`єктом.

Згідно з частинами 1, 2 статті 10 Закону України Про архітектурну діяльність для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності, визначені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011р.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний від 17.02.2011 № 3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт; державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний нагляд - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ними містобудівної діяльності (ч. 1 ст. 41-1 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності ).

Державний архітектурно-будівельний нагляд здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, через головних інспекторів будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, законодавець повноваження управління у сфері містобудівної діяльності розмежував на два способи: державний архітектурно-будівельний контроль та державний архітектурно-будівельний нагляд. І у спірних правовідносинах мав місце саме державний архітектурно-будівельний нагляд, оскільки відповідачем здійснювались заходи, спрямовані на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, саме суб`єктом містобудування, а не повноваженими органами містобудування та архітектури.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Частиною 3 статті 6 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1)структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2)виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Пунктом 9-1 Розділу V Прикінцеві положення Закону України Про регулювання містобудівної діяльності на період до утворення (визначення) місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування органів державного архітектурно-будівельного контролю повноваження, визначені цим Законом, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з пунктами 1, 3, 7 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №294 від 09.07.2014 року, (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем`єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Основними завданнями Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, зокрема, здійснення державного контролю та нагляду за дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: 1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; 2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; 3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; 4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; 5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом; 6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з частиною 2 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Частиною 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачені такі права посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (надалі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з пунктом 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Відповідно до пунктів 16, 21 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

За правилами пункту 1 Порядку №553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Частиною 4 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно зі статтею 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами: гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання; об`єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб`єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю).

Частиною 3 статті 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до частин 1 - 4 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб`єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім`я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Аналіз цих норм свідчить, що дотримання посадовими особами контролюючого органу законодавчо встановлених обмежень щодо призначення перевірки є обов`язковою передумовою для реалізації таким органом права на проведення перевірки.

Суд зауважує, що під час розгляду справи судом встановлено процедурні порушення чинного законодавства, під час здійснення інспекційної перевірки позивача посадовими особами управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького в частині не з`ясування всіх істотних фактичних обставин з метою встановлення ведення авторського та технічного нагляду за об`єктом належним позивачу розташованим за адресою: вул. Євгена Тельнова (проспект Правди), 3-б.

Крім того, доказів невідповідності об`єкту реконструкції належного позивачеві, щодо затвердженої проектної документації, відповідачем суду також не надано.

Також, суд констатує, що відповідачем як суб`єктом владних повноважень, не надано належних доказів фіксування порушення позивачем містобудівного законодавства, що судом оцінюється критично.

Пунктом 10 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, у тому числі, здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо та відеофіксацію.

Натомість, як вже було вказано вище, всупереч вимогам статті 77 КАС України, відповідачем таких доказів процесу фіксування проведеної перевірки позивача, суду не надано.

Водночас, з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд зауважує, що позивачем не допущено порушень вимог Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Закону України Про архітектурну діяльність під час здійснення реконструкції нежитлового приміщення під магазин з добудов по АДРЕСА_3 . АДРЕСА_2 проспект АДРЕСА_2 3-б.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Згідно ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Авторський нагляд - контроль, який здійснюється автором проекту об`єкта будівництва, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами під час будівництва об`єкта відповідно до вимог чинного законодавства та договору із замовником з метою забезпечення відповідності виконаних будівельних робіт проектній документації.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Згідно з пп. ж п. 4.2 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва організація будівельного виробництва включає заходи щодо, зокрема, здійснення авторського та технічного нагляду під час будівництва об`єктів, а також за необхідності, науково-технічного супроводу відповідно до ДБН В.1.2-5.

Відповідно до п. 8.3 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва під час будівництва здійснюється державний та виробничий контроль, авторський та технічний нагляд.

Згідно п. 8.5 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва авторський нагляд здійснюється протягом періоду будівництва.

Відповідно до п.п. 2, 3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 №903, технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об`єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

При цьому, суд зазначає, що згідно з положеннями ст. 1 Закон України Про архітектурну діяльність замовник - фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку, подала у встановленому законодавством порядку заяву (клопотання) щодо її забудови для здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування.

Відповідно до ст. 1 Закон України Про регулювання містобудівної діяльності замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Відповідно до п.14 Порядку № 466 у разі коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, замовник протягом трьох робочих днів звертається до Інспекції, яка зареєструвала декларацію, з повідомленням про зміну даних у зареєстрованій декларації за формою згідно з додатком 3. Повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації складається у двох примірниках. Один примірник зазначеного повідомлення надсилається до Інспекції і у разі надходження до неї є невід`ємною частиною зареєстрованої декларації, а другий залишається у замовника. Виконання підготовчих робіт без подання такого повідомлення не може продовжуватися. У разі зміни генерального підрядника чи підрядника (якщо підготовчі роботи здійснюються без залучення субпідрядників) замовник повідомляє Інспекції про такі зміни листом.

Згідно ч.6 ст.36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовнику або змінено осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, а також у разі коригування проектної документації на виконання будівельних робіт в установленому законодавством порядку, замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю.

Натомість, позивачем надано суду належні докази щодо проведення авторського та технічного нагляду за об`єктом реконструкції як замовником, судом встановлено подання позивачем таких документів відповідачеві також.

Досліджуючи надані позивачем докази в обґрунтування адміністративного позову, суд дійшов висновку, що у позивача наявні визначені чинним законодавством документи на об`єкт - нежитлове приміщення під магазин з будівництвом добудов по вул. Євгена Тельнова (проспект Правди), 3-б, м. Кропивницький, що були подані у визначеному законом порядку відповідачеві та при виконанні реконструкції даного об`єкту дотримано вимоги містобудівного законодавства.

Отже, під час розгляду справи відповідач не надав належних та допустимих доказів, які підтверджують виявлені під час перевірки порушення.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, суд дійшов висновку, що висновки відповідача про виявлені під час перевірки порушення є неправомірними.

При цьому, суд звертає увагу відповідача на порядок визначення і фіксації виявлених порушень під час здійснення перевірки суб`єкта містобудування, визначений Законом України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 у взаємозв`язку із Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підставі частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно дочастини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

VI. Судові витрати.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В матеріалах справи містяться докази щодо понесення позивачем витрат по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн. (а.с.2).

Відтак, з огляду здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору у сумі 768,40 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького.

Позивачем в адміністративному позові вказано на понесенні витрат на правову допомогу орієнтовно у розмірі 2000,00 грн.

Відповідно до частини першої статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Частиною першою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката (частина друга статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною третьою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина четверта статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з частиною п`ятою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно зп. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30.09.2009 № 23-рп/2009 у справі № 1-23/2009 , суд вказав, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Отже, до правової допомоги належать: консультації та роз`яснення з правових питань; складання заяв, скарг та інших документів правового характеру; представництво тощо.

Відповідно до положень статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 05.07.2012 р. №5076-VI, гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

На підтвердження витрат на правничу допомогу позивачем надано: детальний опис робіт (наданих послуг); квитанцію до прибуткового касового ордера від 18.08.2019 року (а.с.26-27), згідно яких понесені витрати на правничу допомогу склали всього 2 000,00 грн.

Відтак, ці витрати підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 139, 246, 255, 292-297, 325 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького (25006, Кіровоградська область, м. Кропивницький, вул. В. Перспективна, 41, код ЄДРПОУ - 40131214) , третя особа - Виконавчий комітет міської ради міста Кропивницького (25006, Кіровоградська область, м.Кропивницький, вул. В. Перспективна, 41; код ЄДРПОУ - 40131214) про визнання незаконним та скасування припису - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати припис управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради міста Кропивницького від 23.04.2019 року №21 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - 33274187) судові витрати на оплату судового збору в сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок) та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000,00 (дві тисячі) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м. Кропивницького (код ЄДРПОУ - 40131214).

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, визначені ст.ст.255, 295 КАС України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції в 30-денний строк з дня отримання його копії.

Згідно до пп.15.5 п.1 Розділу VII «Перехідні положення» КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Кіровоградський окружний адміністративний суд.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 03.03.2020 року.

Суддя

Кіровоградського окружного

адміністративного суду Р.В. Жук