Окрема думка

від 26.02.2020 по справі 916/2597/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Окрема думка

27 лютого 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2597/19 Судді Південно - західного апеляційного господарського суду Філінюка І.Г.

по справі № 916/2597/19

за позовом Приватного підприємства Полтавабудцентр м. Полтава

до відповідача Служби автомобільних доріг в Одеській області

про стягнення 40 995 969,14 грн.,

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.11.2019 у справі № 916/2597/19 позов Приватного підприємства Полтавабудцентр м. Полтава задоволено частково.

Стягнуто зі Служби автомобільних доріг в Одеській області на користь Приватного підприємства Полтавабудцентр 19 656 934 грн. основного боргу, 403 148,39 грн. інфляційних втрат, 329 280,89 грн. 3% річних, 18 778 653,17 грн. збитків та витрати по сплаті судового збору в сумі 586 940,01 грн.

Приватному підприємству Полтавабудцентр у задоволенні позову в частині стягнення основного боргу в сумі 11 768 грн., інфляційних втрат в сумі 1 382 727,86 грн., 3 % річних в сумі 353 456,94 грн., та збитків в сумі 39 999,89 грн. - відмовлено.

Постановою Південно -західного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2019 по справі № 916/2597/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області - без задоволення.

Вважаю за необхідне, керуючись частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України, висловити окрему думку щодо прийнятої постанови .

25.06.2018 між Службою автомобільних доріг в Одеській області (замовник) та Приватним підприємством Полтавабудцентр м. Полтава (підрядник) укладено п`ять договорів підряду на виконання послуг по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест):

- № 79П/18 - ділянка автомобільної дороги: км 71+000 - км 77+000;

- № 85П/18 - ділянка автомобільної дороги: км 224+500 - км 229+500;

- № 88П/18 - ділянка автомобільної дороги: км 247+000 - км 253+000;

- № 89П/18 - ділянка автомобільної дороги: км 253+000 - км 258+500;

- № 90П/18 - ділянка автомобільної дороги: км 281+000 - км 287+000.

За умовами цих договорів Служба автомобільних доріг в Одеській області доручає Приватному підприємству Полтавабудцентр м. Полтава та зобов`язується прийняти і оплатити якісне надання послуг по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест) за рахунок коштів державного, місцевого та інших бюджетів, а Приватне підприємство Полтавабудцентр м. Полтава зобов`язується на свій власний ризик, в межах ціни договору, надати послуги, доручені йому замовником.

1. Щодо порядку прийняття робіт за Договорами підряду, вважаю за необхідне зазначити наступне .

Відповідно до пункту 2.1. Договорів підряду, Підрядник зобов`язується забезпечити якісне виконання доручених йому послуг. Підрядник повинен виконати передбачені цим Договором підряду послуги, якість яких відповідає умовам нормативної документації України передбаченої для даного виду послуг.

Частиною одинадцятою пункту 2.2. Договорів підряду встановлено, що якість надання послуг має відповідати нормам діючих нормативно-правових актів, зокрема:

- СОУ 42.1-37641918-128:2014 Настанова щодо прийняття в експлуатацію закінчених поточним середнім ремонтом автомобільних доріг загального користування (далі - настанова СОУ)

Додатком Г Настанови СОУ, встановлено обов`язковий та вичерпаний перелік документів, які надаються приймальній комісії при прийманні робіт з поточного ремонту .

Так, пунктом Г.2 Настанови СОУ, встановлено перелік Документів, що надає підрядник, а саме:

Г.2.1 Повідомлення про закінчення робіт з поточного ремонту за формою наведеною в Додатку А .

Г.2.2 Відомість виконаних робіт з поточного ремонту, підготовлений спільно із замовником за формою наведеною в Додатку В .

Г.2.3 Журнали робіт з поточного ремонту.

Г.2.4 Протоколи вхідного контролю будівельних матеріалів, акти відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням, відомість основних будівельних матеріалів, документи, які підтверджують якісні характеристики матеріалів, які були використані.

Г.2.5 Протоколи випробувань будівельних матеріалів.

Г.2.6 Акти на закриття прихованих робіт.

Г.2.7 Результати вимірів і випробувань під час операційного контролю.

Г.2.8 Журнал укладання матеріалів, конструкцій, деталей при виконанні робіт з поточного ремонту згідно з И.53 СОУ 42.1-37641918-087.

Крім того, відповідно до п. 7.4.4. Договорів, Підрядник зобов`язаний надати всі послуги визначені даним договором в повному обсязі та в межах ціни договору і здати їх замовнику з належно оформленою виконавчою документацією .

Відповідно до п. 7.4.4.1 Договорів, Підрядник зобов`язаний при здачі актів виконаних робіт надавати схему виконання робіт з кілометровою прив`язкою .

Зокрема, перелік (не виключний) виконавчої документації визначений п. п. 16.6, 16.7 Договору. Відповідно до вказаних пунктів основним документом є Загальний журнал виконання робіт в якому фіксується уся інформація про хід виконання послуг у визначених обсягах і порядку.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (частина 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

За загальним правилом, обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору.

Вказаний Журнал як і інша виконавча документація (схеми виконання робіт, акти на закриття прихованих робіт та інш.) Позивачем не було надано під час судового розгляду справи, а ні до суду першої інстанції, а ні до суду апеляційної інстанції.

Згідно пункту 91 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Згідно з пунктами 4.1. - 4.2. договорів підряду розрахунки проводяться замовником шляхом поетапної оплати за надані послуги, при надходженні коштів з місцевого бюджету або інших джерел фінансування.

Підставою для здійснення розрахунків є підписання сторонами Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в), які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику до 01 числа місяця, наступного за звітним. Після здійснення приймання наданих послуг замовник проводить оплату за фактично надані послуги .

Відповідно до п. 3.2 Договорів підряду, Прядок визначення вартості проводиться згідно положень СОУ 42.1-37641918-050:2012 та окремими положеннями ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (зі змінами).

Надані позивачем акти приймання виконаних будівельних робіт, на підтвердження виконання ним робіт за Договорами Підряду, в даному випадку на мою думку повинні бути відхилені відповідно до положень статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, оскільки останні не підписані зі сторони відповідача.

Крім того, Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат та Акти приймання виконаних будівельних робіт за договорами Підряду складені з порушенням встановлених чинним законодавством норм, а саме статті 9 Закону України Про бухгалтерський облік , зокрема без зазначення дати складання вказаних первинних документів (та наявності розбіжностей в акті приймання виконаних будівельних робіт де на першому аркушів зазначено 2019 р. - без зазначення місяця складання, а на останньому аркуші вказано 2018 р. ), що є грубим порушенням порядку складення первинних облікових документів, що в свою чергу є підставою для невизнання господарської операції.

Вважаю за необхідне в даній справі звернути увагу, що положеннями укладених між позивачем та відповідачем Договорів підряду, сторони при прийманні робіт з поточного ремонту доріг, мають здійснити ряд послідовних, юридично значущих дій, а саме: позивач зобов`язаний при здачі актів виконаних робіт надавати схему виконання робіт з кілометровою прив`язкою; фіксувати хід виконання послуг у Журналі виконання робіт; оформлювати Протоколи вхідного контролю будівельних матеріалів; складати акти відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням; складати відомості основних будівельних матеріалів; надати документи, які підтверджують якісні характеристики матеріалів, які були використані; складати протоколи випробувань будівельних матеріалів; скласти окреми Акти на закриття прихованих робіт; провести результати вимірів і випробувань під час операційного контролю та скласти відповідний Акт.

Однак, журнал виконання робіт, та інша виконавча документація (схеми виконання робіт, акти на закриття прихованих робіт та інше) матеріали справи не містять, як і докази направлення їх відповідачу, Акти приймання виконаних будівельних робіт складені в односторонньому порядку та не підписані відповідачем за відсутності обов`язкової виконавчої документації.

Крім того, в матеріалах справи (Том 2, а.с. 213) міститься претензія відповідача щодо ненадання послуг позивачем у строк встановлений п.5.1. Договорів підряду.

Водночас, слід звернути увагу на висновок Верховного Суду, який викладений в Постанові від 27.08.2018 у справі №916/43/18, у відповідності до якого порушення правил оформлення, первинних документів не спричиняє їх недійсність, але безпосередньо впливає на можливість доведення стороною обставин, на підтвердження яких вона подала відповідні документи.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, вважаю, що в даній справі відсутні правові підстави для задоволення позову, оскільки позивачем, в порядку приписів статті 74 Господарського процесуального кодексу України, не було доведено виконання ним робіт у 2018 році по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест).

2. Стосовно клопотання відповідача про призначення почеркознавчої експертизи у даній справі, то вважає що необхідно було задовольнити останнє та призначити у справі почеркознавчу експертизу напису вх..№01/249 01.02.2019р. на листі ПП Полтавабудцентр вих. 314/П від 29.01.2019 завідуючого канцелярією Служби автомобільних доріг в Одеській області Хімійчук В.І., оскільки відповідачем заперечуються факт отримання зазначеного листа, у зв`язку з тим, що у Служби автомобільних доріг в Одеській області наявний аналогічний лист Позивача № 14/П від 29.01.2019 року який адресовано Начальнику Служби автомобільних доріг у Львівській області.

Зазначене питання має вирішальне значення у даній справі для обчислення строку пред`явлення Актів виконання робіт за формою КБ-2та довідки КБ-3 до Замовника, та обчислення розміру понесених позивачем збитків та нарахування штрафних санкцій.

Ураховуючи наведені положення процесуального законодавства, а також установлені у справі фактичні обставини, вбачається, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права (ст. 526, 530, 692, 693, 837 ЦК України) до спірних правовідносин, безпідставно не застосував при вирішенні спору ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні , висновок суду першої інстанції щодо належного виконання позивачем своїх зобов`язань за Договорами Підряду у розумінні вимог ст. 526, 837 ЦК України ґрунтується на недоведених обставинах, що мають значення для вирішення спору, які суд першої та апеляційної інстанції визнав встановленими.

З огляду на викладене вважаю, що апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг в Одеській області необхідно було задовольнити, рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2019 у справі № 916/2597/19 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Приватного підприємства Полтавабудцентр .

Суддя Філінюк І.Г.