Ухвала

від 16.03.2020 по справі 449/1035/18

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 449/1035/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/89/20 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року м. Львів

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючої-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, на вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 08.11.2019 року,

за участю: прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7

В СТ АН ОВ ИЛ А:

вироком Перемишлянського районного суду Львівської області від 08.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України і засуджено до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки та за ч.3 ст.185 КК України до покарання позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12 березня 2019 року і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 13.09.2018 року.

Заявлений цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 завдану майнову шкоду в розмірі 4 459 грн. та моральну шкоду в розмірі 5 000 грн., у решті позову відмовлено.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у невстановлену годину у ніч з 6 на 7 липня 2018 року, шляхом зламу вікна проник у дачний будинок ОСОБА_10 у дачному кооперативі Діброва, що знаходиться за адресою: м. Бібрка, Перемишлянський район Львівської області, звідки таємно викрав: мотокосу марки Foresta, магнітофон марки Panasonic, компресор з холодильника марки Samsung, мідні дроти з холодильника, саморобний металевий мангал, 3 шнури живлення від побутової техніки, сокиру, 2 сапи, багнет-лопату, чим завдав матеріальних збитків ОСОБА_10 на загальну суму 2 278 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 у невстановлену годину 9 липня 2018 року, шляхом виривання вхідних дверей проник у металевий вагончик ОСОБА_9 у дачному кооперативі Вишневий сад, що знаходиться за адресою: с. Шпильчина, Перемишлянський район Львівської області, таємно викрав звідти: електричну плиту, зарядний пристрій до мобільного телефону, кусачки до дерева, 2 маленькі кусачки, набір інструментів 3 в 1 (сокиру, зубило та пилку), шнури живлення від чайника та сушили, ноутбук марки Asus, світлодіодну лампу, ручну пилку, 3 алюмінієвих сковорідки, чавунну каструлю об`ємом 5 л, алюмінієве відро об`ємом 15 л, алюмінієвий візок, алюмінієву трубу довжиною 2.8 м, алюмінієву миску, чавунну миску, 3 молотки, 2 сокири, 3 викрутки, 1 ніж, металеву тачку, колючий дріт довжиною 10 м., чим завдав матеріальних збитків ОСОБА_9 на загальну суму 6 959 грн.

Окрім цього, ОСОБА_7 приблизно 6 серпня 2018 року, таємно за відсутності інших осіб, викрав з дачної ділянки ОСОБА_11 у дачному кооперативі Вишневий сад, що знаходиться за адресою: с. Шпильчина, Перемишлянський район Львівської області, 9 металевих труб довжиною 1 м 95 см., чим завдав матеріальних збитків ОСОБА_11 на загальну суму 765,33 грн..

Не погоджуючись із даним вироком суду обвинувачений подав на нього апеляційну скаргу, у якій не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, просить апеляційний суд застосувати до нього положення ст. 69 КК України.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу, обвинувачений вказує на те, що суд першої інстанції виніс занадто суворий вирок щодо нього, не врахував пом`якшуючих обставин, передбачених ст. 66 КК України: те, що він повністю визнав свою вину у вчиненому, відшкодував збитки добровільно, є батьком двох неповнолітніх дітей, вчинив злочин в наслідок скрутного матеріального становища.

Прокурор у поданій апеляційній скарзі просить вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 08.11.2019 стосовно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі; а за ч. 3 ст. 185 КК України - 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 7 (семи) місяців позбавлення волі.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу прокурор зазначає, що, як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019 р. В той же час, кримінальні правопорушення за вироком суду від 08.11.2019 р., передбачені ч.ч.2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено у ніч з 06 на 07.07.2018 р., 09.07.2018 р. та 06.08.2018, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 12.03.2019 р.

Призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, суд не врахував, що вказані злочини вчинені ним до постановлення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019 р., внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

З вищевказаного випливає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання, з урахуванням покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Зазначена стаття кримінального закону не передбачає можливості призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки у даному випадку злочин вчиняється до постановлення вироку.

Таким чином, на думку прокурора, при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів, який неодноразово судимий за умисні, в тому числі тяжкі злочини проти власності, та знову вчинив 3 епізоди крадіжок, доцільно застосувати принцип часткового складання покарань.

Заслухавши доповідь головуючого, думку обвинуваченого та прокурора, які підтримали кожен вимоги своїх апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги (не) підлягають до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.

Згідно із ст.. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно із ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення суд ,ми кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, вищезазначених вимог не дотримався.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджений вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019 р. В той же час, кримінальні правопорушення за вироком суду від 08.11.2019 р., передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинено у ніч з 06 на 07.07.2018 р., 09.07.2018 р., 06.08.2018 р., тобто до ухвалення вироку від 12.03.2019р.

Призначивши обвинуваченому покарання за ч.2 та ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції не врахував, що вказані злочини вчинені ним до постановлення вироку Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Таким чином колегія суддів погоджується з доводами прокурора, які він наводить у своїй апеляційній скарзі та вважає, що суду першої інстанції слід було призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, тобто визначити остаточне покарання, з урахуванням покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019 р., шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Зазначена стаття кримінального закону не передбачає можливості призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного чи часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, оскільки у даному випадку злочин вчиняється до постановлення вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , то колегія суддів їх вважає такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та яке б запобігало вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

При визначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив всі докази по справі, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, прийняв до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Як пом`якшуючу обставину суд врахував щире каяття, обтяжуючих обставин покарання суд не встановив.

Відтак суд першої інстанції цілком вірно та обґрунтовано дійшов висновку призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі в межах санкцій відповідних статей із застосуванням положень ст. 70 КК України. Підстави для застосування при цьому положень ст. 69 КК України відсутні.

Призначене ОСОБА_7 покарання буде необхідне і достатнє для виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 19.06.2019 р. зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Перемишлянського районного суду Львівської області від 08.11.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Сихівського районного суду м. Львова від 12.03.2019 р., ОСОБА_7 остаточно визначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4