Ухвала

від 07.04.2020 по справі 640/7838/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 УХВАЛА

про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі

07 квітня 2020 року м. Київ № 640/7838/20

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Кармазін О.А., ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї матеріалами

Товариства з обмеженою відповідальністю Аркада-Пласт доУправління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення,- В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Аркада-Пласт (08631, Київська область, Васильківський район, смт. Глеваха, вул. Ботанічна, 15-А, код ЄДР: 21662878) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (02091, м. Київ, вул. Харківське шосе, 168-к, код ЄДР: 37448113), в якому просить суд:

1) визнати протиправними дії Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, вчинені ним через тендерний комітет, стосовно здійснення аналізу та відхилення тендерної пропозиції ТОВ Аркада-Пласт щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (заміни вікон) у закладі загальної середньої освіти № 291 на вул. Тростянецька, 19 Дарницького району м. Києва (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (ДІ< 021:2015 код 45420000-7 Столярні та теслярні роботи );

2) визнати протиправним та скасувати рішення, оформлене Протоколом розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 30.03.2020 № 377.

Обґрунтовуючи свої позовні вимоги позивач зазначив, що протоколом розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 20.03.2020 № 377, оформленого за результатами засідання тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, відхилено тендерну пропозицію ТОВ Аркада-Пласт , як учасника , щодо закупівлі робіт з капітального ремонту (заміни вікон) у закладі загальної середньої освіти № 291 на вул. Тростянецька, 19 Дарницького району м. Києва (ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013) (ДК 021:2015 код 45420000-7 Столярні та теслярні роботи ).

При цьому, як зазначив позивач у позовній заяві тендерний комітет , на вимогу частини 1 статті 11 Закону України Про публічні закупівлі , був утворений Управлінням освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації як замовником , для організації та проведення процедур закупівель .

Позивач додав, що відповідач, як замовник , прийнявши своє оформлене вищезазначеним протоколом рішення вчинив протиправні дії щодо неправильного здійснення аналізу тендерної пропозиції TOB Аркада-пласт по предмету закупівлі - роботи з капітального ремонту (заміни вікон) у закладі загальної середньої освіти № 291 на вул. Тростяиецька, 19 Дарницького району м. Києва (ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013) (ДК 021:2015 код 45420000-7 Столярні та теслярні роботи ), та за результатами чого, на думку позивача, не маючи встановлених статтею 30 Закону України Про публічні закупівлі підстав, відхилив тендерну пропозицію позивача, з тих підстав, що він помилково вважає, що позивачем суттєво занижено вартість конструкції, а саме: заниження металопластикових блоків віконних до 1299,69 грн. за кв.м., не гарантується виконання фізико-механічних показників конструкцій.

Однак, позивач наголосив, що стаття 30 Закону України Про публічні закупівлі не обумовлює визначеної відповідачем у протоколі розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації від 20.03.2020 № 377 такої підстави відхилення тендерної пропозиції учасника публічної закупівлі, а вказана стаття даного Закону вичерпно встановлює лише виключно такі підстави відхилення тендерної пропозиції учасника, а саме: 1) учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; 2) учасник не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

В той же час, позивач звернув увагу, що відповідно до статті 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник може установити виключно лише тільки такі кваліфікаційні критерії, а саме: 1) наявність. обладнання та матеріально-технічної бази; 2) наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відтак, підсумовуючи викладене позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Вирішуючи питання про наявність підстав для відкриття провадження у справі, суддя виходить з наступного.

Так, завданням адміністративного судочинства, згідно ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Однак сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Необхідно з`ясовувати, у зв`язку з чим виник спір та за захистом яких прав особа звернулася до суду.

Згідно з п.п. 1 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.

При цьому, п. 7 ст. 4 КАС України передбачено, що суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Вжитий у цій процесуальній нормі термін суб`єкт владних повноважень позначає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб`єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень.

Більш того, відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За загальною практикою Європейського суду з прав людини словосполучення встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду , але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття суд, встановлений законом у частині першій статті 6 Конвенції передбачає усю організаційну структуру судів, включно з … питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів … . З огляду на це не вважається судом, встановленим законом орган, котрий, не маючи юрисдикції, вирішує спір, що підлягає розгляду судом іншої юрисдикції.

Отже, за змістом вказаних статей справою адміністративної юрисдикції може бути переданий на вирішення адміністративного суду спір, який виник між двома або більше визначеними суб`єктами стосовно їхніх прав та обов`язків у конкретних правовідносинах, у яких хоча б одним суб`єктом виступає законодавчо уповноважений владно керувати поведінкою іншого (інших) суб`єктів, водночас на цих суб`єктів покладено обов`язок виконувати вимоги та приписи. При цьому необхідною ознакою суб`єкта владних повноважень є здійснення ним управлінських функцій саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Більш того, обов`язковою ознакою публічно-правового спору, що підлягає розгляду судом в порядку адміністративного судочинства, є підпорядкованість одного учасника публічно-правових відносин іншому - суб`єкту владних повноважень та участь у публічно-правовому спорі з однієї сторони суб`єкта, наділеного владними повноваженнями, який здійснює владні управлінські функції, при цьому ці функції та повноваження повинні здійснюватися цим суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Таким чином, юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у спорах фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.

При цьому, суд вважає за необхідне наголосити, що єдиною та необхідною правовою підставою для віднесення спору до публічно-правового є одночасна сукупність наступних умов: 1) однією зі сторін є суб`єкт владних повноважень, тобто орган державної влади або орган місцевого самоврядування чи установа, якій державою делеговано виконання відповідних владно-розпорядчих функцій; 2) спірні правовідносини виникли у зв`язку зі здійсненням ним владно-управлінських функцій; 3) перебування сторін спору у відносинах влади-підпорядкування.

Разом з тим, відповідно до п. 16 ч. 1 ст. 4 КАС України адміністративний договір - спільний правовий акт суб`єктів владних повноважень або правовий акт за участю суб`єкта владних повноважень та іншої особи, що ґрунтується на їх волеузгодженні, має форму договору, угоди, протоколу, меморандуму тощо, визначає взаємні права та обов`язки його учасників у публічно-правовій сфері і укладається на підставі закону.

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

При цьому, відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

В той же час п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною 1 статті 36 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, проаналізувавши вказані норми, можна дійти висновку, що договір, укладений між юридичними особами, одним з яких є суб`єкт владних повноважень, на реалізацію своєї компетенції у сфері управління, проте на підставі вільного волевиявлення, на засадах рівності сторін, відповідно до норм цивільного та/або господарського законодавства, є цивільним та/або господарським, а не адміністративним, оскільки в такому договорі наявні відносини між замовником та підрядником (переможцем конкурсу) та відсутні відносини влади і підпорядкування. Наявність у замовника державних закупівель статусу суб`єкта владних повноважень, за відсутності факту здійснення ним владних управлінських функцій, із яких би випливали права та обов`язки осіб, які становлять зміст договору, не є достатнім для висновку про відповідність такого договору поняттю адміністративного, що закріплено у пункті 16 ч. 1 ст. 4 КАС України.

Вказаний правовий висновок узгоджується із правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 10.07.2018 по справі № 127/19956/16-а (провадження №К/9901/43072/18)

При цьому, варто наголосити, що передумовою для укладення договору цивільного та/або господарського про закупівлю, є проведення тендерним комітетом, як замовником процедури закупівлі тендеру (конкурсу) на придбання товарів або послуг, а відтак у разі проведення юридичною особою, яка є суб`єктом владних повноважень такої процедури закупівлі, така юридична особа не здійснює жодних владно-управлінських функцій по відношенню до учасників процедури закупівлі, а відносини, які виникають між ними у процесі такої процедури закупівлі, не є публічно-правовими, що виключає можливість вирішення між ними спорів у порядку адміністративного судочинства.

У рішенні Європейського суду з прав людини (далі Суд) від 20 липня 2006 року у справі Сокуренко і Стригун проти України (заяви №№ 29458/04, 29465/04) зазначено, що відповідно до прецедентної практики Суду термін встановленим законом у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом . У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства. Фраза встановленого законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду ", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У своїх оцінках Суд дійшов висновку, що не може вважатися судом встановленим законом національний суд, що не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом.

Варто наголосити, що зважаючи на те, що тендерним комітетом Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, як замовним торгів відхилено тендерну пропозицію учасника торгів - ТОВ Аркада-Пласт , даний позов поданий на поновлення прав позивача, як учасника торгів у сфері договірних відносин із здійснення своєї господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Частиною 2 ст. 4 зазначеного Кодексу передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Частиною 1 ст. 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема:

справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;

справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем;

інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.

Відтак зважаючи на викладене, а також беручи до уваги суб`єктний склад сторін та предмет спору, суд дійшов висновку про те, що даний спір не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, з огляду на що вказана справа підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 170 КАС України суддя відмовляє у відкритті провадження в адміністративній справі, якщо позов не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

Керуючись статтями 160-162, 170, 241-243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя -

У Х В А Л И В:

У відкритті провадження у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Аркада-Пласт (08631, Київська область, Васильківський район, смт. Глеваха, вул. Ботанічна, 15-А, код ЄДР: 21662878) до Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (02091, м. Київ, вул. Харківське шосе, 168-к, код ЄДР: 37448113) про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення тендерного комітету,- відмовити.

Копію ухвали про відмову у відкритті провадження в адміністративній справі невідкладно надіслати особі, яка подала позовну заяву, разом із позовною заявою та усіма доданими до неї матеріалами.

Відповідно до ч. 2 ст. 256 КАС України ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Відповідно до ч. 4 ст. 170 КАС України ухвала суду про відмову у відкритті провадження у справі може бути оскаржена у порядку, передбаченому ст.ст. 292 - 297 КАС України.

Суддя О.А. Кармазін