Постанова

від 07.04.2020 по справі 826/16611/17

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 квітня 2020 року

Київ

справа №826/16611/17

адміністративне провадження №К/9901/63613/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду :

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у попередньому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 826/16611/17

за позовом Публічного акціонерного товариства Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Публічного акціонерного товариства Українська залізниця до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка"

про визнання протиправним та скасування рішення

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року, ухвалене головуючим суддею Маруліною Л.О. та

на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Кобаля М.І., суддів: Губської Л.В., Карпушової О.В.,

У С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. Публічне акціонерне товариство Українська залізниця в особі філії Центр забезпечення виробництва Публічного акціонерного товариства Українська залізниця (далі - позивач, філія ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва із адміністративним позовом до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка", у якому просило (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) визнати протиправним та скасувати прийняте відповідачем рішення № 8462-р/пк-пз від 01.12.2017 про порушення законодавства у сфері державних закупівель в частині: встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Авант-Гарде та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання.

2. В обґрунтування позовних вимог з урахуванням уточнень позивач зазначив, що оскаржуване рішення відповідача є таким, що базується на суб`єктивному роз`ясненні та тлумаченні умов тендерної документації, прийнятим не у межах повноважень та не у спосіб, визначений Законом України Про публічні закупівлі .

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року, залишеного без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, позов задоволено повністю.

3.1. Визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 01.12.2017 №8462-р/пк-пз в частині встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Авант-Гарде" та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівля ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання.

4. Задовольняючи позов у повному обсязі суд першої інстанції, із висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з того, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено умовами тендерної документації позивача, з огляду на що, висновок Колегії АМКУ про те, що пропозиція ТОВ Авант-Гарде не відповідає наведеним вище гарантійним умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, не відповідає фактичним обставинам, оскільки зазначений учасником гарантійний термін експлуатації продукції повністю відповідає тендерній документації позивача.

4.1. За висновками судів попередніх інстанцій тендерна документація Замовника не містить вимог щодо гарантійних термінів експлуатації окремих елементів предмету закупівлі, а тому ці елементи не підлягають оцінці окремо один від іншого. Крім того, відповідач неправомірно вийшов за межі скарги ТОВ АТ Механіка , оскільки законом не наділений таким правом, так само як і не наділений правом самостійно виявляти інші порушення, про які не зазначено у скарзі. Також суди взяли до уваги, що вирішуючи питання щодо відповідності технічних умов, відповідачем не залучено експертів або спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями, що підтверджує порушення відповідачем в частині прийняття обґрунтованого рішення.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

5. 10 жовтня 2018 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року, у якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ПАТ Укрзалізниця в особі філії ЦЗВ відмовити в повному обсязі.

5.1. В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій не відповідають дійсним обставинам справи, а також зроблені з порушенням положень статей 1, 18, 30 Закону України Про публічні закупівлі .

5.2. У касаційній скарзі скаржник наполягав на невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде умовам тендерної документації Замовника по найменуванням продукції скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ НВП Корпорація КРТ , виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-30268559-118:2009, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов тендерної документації. Скаржник наголошував, що законом визначено право, а не обов`язок органу оскарження щодо залучення відповідних експертів та спеціалістів під час розгляду скарг. Одночасно скаржник звертав увагу суду на ту обставину, що закон не передбачає обов`язкового зазначення висновку органу саме в резолютивній частині рішення Комісії за наслідками розгляду скарги, а тому органом оскарження, на його думку, повністю дотримано вимоги до оформлення рішення.

6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Стародуба О.П., суддів - Анцупової Т.О., Берназюка Я.О. від 19 жовтня 2018 року відкрито касаційне провадження за даною касаційною скаргою.

7. Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 січня 2020 року, який здійснено на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 15.01.2020 № 60/0/78-20 у зв`язку з настанням інших обставин, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, що може мати наслідком порушення строку розгляду, передбаченого відповідним процесуальним законом, визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Єресько Л.О., судді Загороднюк А.Г., Соколов В.М.

8. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06 квітня 2020 року дана касаційна скарга була прийнята до провадження, закінчено підготовчі дії та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні на підставі пункту 3 частини першої статті 340 та статті 343 КАС України.

Позиція інших учасників справи.

9. 09 листопада 2018 року на адресу Верховного Суду від ПАТ Укрзалізниця в особі філії ЦЗВ надійшов письмовий відзив на касаційну скаргу, у якій позивач просить залишити її без задоволення за безпідставністю вимог, а оскаржувані судові рішення без змін.

9.1. В обґрунтування відзиву позивач вказував, що тендерна пропозиція ТОВ Авант-Гарде відповідала вимогам пункту 1.4 тендерної документації. При цьому звертав увагу, що порядок обчислення гарантійних строків не встановлено вимогами тендерної документації замовника, а визначається виключно сторонами господарського зобов`язання відповідно до вимог Господарського кодексу України та ГОСТ 22352-77 під час його виконання. Також ТОВ Авант-Гарде у документі Дані на товар додатково зазначив комплектність предмету закупівлі із зазначенням гарантійних термінів щодо кожної складової. У свою чергу позивач зазначав, що тендерна документація не містить вимог щодо гарантійних термінів експлуатації окремих елементів предмету закупівлі, а тому вони не підлягають оцінці. Таким чином, при ухваленні оскаржуваного рішення Колегія АМКУ, виходячи за межі повноважень, розглянула умови визначення гарантійних термінів експлуатації скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р65; ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання , виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-11:2009 , при тому, що учасник ТОВ АТ Механіка у скарзі просив перевірити умови визначення гарантійного терміну експлуатації виключно складової (елементу) скріплення - клема пружна типу КП-5.2 проміжного скріплення, виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-039:2007 , яка входить у комплект скріплення рейкового.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

10. Філією ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця оголошено про проведення процедури закупівлі, предметом якої є Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання , ідентифікатор № UA-2017-09-15-000999-а.

11. Додатком А до копії тендерної документації (нової редакції) філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання (скріплення рейкове), затвердженого 11.10.2017 рішенням тендерного комітету філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця , що міститься у матеріалах справи, визначено технічні характеристики пружних рейкових скріплень, а саме, що відповідно до пункту 1.1. скріплення повинні поставлятися комплектно, та що до одного комплекту входять: клема пружна - 2 шт., вкладиш ізолюючий - 2 шт. та прокладка підрейкова - 1 шт. Зокрема, відповідно до пункту 1.4. гарантійний строк експлуатації скріплень з моменту укладання в колію 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки з початку експлуатації, залежно від того гарантійне напрацювання чи строк гарантійного експлуатування буде досягнуто пізніше.

12. Додатком 4 до копії тендерної документації (нової редакції) філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання (скріплення рейкове), затвердженого 11.10.2017 рішенням тендерного комітету філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця визначено Дані на товар . Відповідно до Інструкції щодо заповнення таблиці Додатку 4, зокрема, зазначено, що у колонці 9 вказується гарантійний термін експлуатації продукції (без слів не більше , не менше ) від дати введення продукції в експлуатацію. Гарантійні терміни експлуатації не повинні бути менші, ніж передбачено нормативно-технічною документацією на її виготовлення та виробником.

13. Трьома учасниками ТОВ "ВМ Трейдінг", ТОВ "Авант-Гарде", ТОВ "АТ Механіка" надано тендерні пропозиції для участі у Процедурі закупівель.

14. Відповідно до копії протоколу розгляду тендерних пропозицій №1137/635/-17-Т від 07.11.2017, що міститься у матеріалах справи, за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ АТ Механіка визнано такою, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі .

15. Тендерні пропозиції ТОВ ВМ Трейдін та ТОВ Авант-Гарде тендерним комітетом позивача визнано такими, що відповідають умовам тендерної документації, технічним характеристикам згідно з листом Департаменту колії та споруд від 24.10.2017 №ЦП-7/1174, з огляду на що, тендерним комітетом вирішено допустити до подальшого аукціону, як такі, що відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, встановленим в тендерній документації, пропозиції ТОВ ВМ Трейдінг та ТОВ Авант-Гарде .

16. Через електронну систему закупівель до Колегії АМКУ подано скаргу ТОВ АТ Механіка від 10.11.2017 № UA-2017-09-15-000999-а.b4 про зобов`язання філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ АТ Механіка та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ "Авант-Гарде".

17. В якості додатків до скарги ТОВ АТ Механіка долучено акт прийняття до серійного виробництва Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1 до ТУ У 30.2-23721759-023:2013 від 07.12.2013, акт прийняття дослідних зразків Скріплення безпідкладочні пружні проміжні типу КПП-1 до ТУ У 30.2-23721759-023:2013 від 06.12.2013, повна сканована копія технічних умов на комплект скріплення, довідка про досвід виконання аналогічних договорів 1/11 від 11.10.2017 від ТОВ Авант-Гарде .

18. На веб-порталі Уповноваженого органу розміщено лист від 15.11.2017 № 20-29/07-4685-пз, що підтверджується копією скрін-шоту, долученого до матеріалів справи, відповідно до якого Колегією АМКУ запропоновано філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця надати пояснення по суті скарги, які, в свою чергу, позивачем надано засобами електронного зв`язку.

19. Рішенням Колегії АМКУ від 15.11.2017 № 8021-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28.11.2017 року №144 ТОВ АТ Механіка подано додаток до скарги, в якому зазначено про висновки скаржника щодо пропозиції ТОВ Авант-Гарде , яка, на думку останнього, не відповідає Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, додатки відсутні.

20. Рішенням Колегії АМКУ від 01.12.2017 № 8462-р/пк-пз встановлено правомірність відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ АТ Механіка , в зв`язку з чим, Колегією АМКУ встановлено відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ АТ Механіка в цій частині.

21. Щодо не згоди ТОВ АТ Механіка із рішенням філії ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде , Колегією АМКУ зазначено наступне.

22. Під час вирішення цієї частини скарги, предметом дослідження Колегією АМКУ була тендерна пропозиція ТОВ Авант-Гарде , а саме, документ Дані на товар від 21.09.2017, відповідно до якого учасник пропонує до постачання скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р-65 виробництва ТОВ НВП Корпорація КРТ , виготовлені відповідно до ТУ У 35.2-30268559-118:2009.

23. Судом встановлено, що підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде скаржник вбачає у поданих ТОВ Авант-Гарде документах, а саме у невідповідності наданих останнім технічних умов Клеми проміжні типу КП-5 проміжного скріплення типу КПП-5 ТУ У 35.2-30268559-039:2007 Додатку 4 Дані на товар Тендерної документації, що підтверджено копією скарги, що міститься у матеріалах справи.

24. Відповідачем у відзиві зазначено, що з огляду на те, що клеми проміжні типу КП-5 є окремим елементом продукції, що закуповується, Колегією не встановлювалося невідповідність технічним вимогам тендерної документації ТОВ Авант-Гарде в частині клем проміжного типу КП-5, проте в оскарженому рішенні такий висновок не зазначено.

25. З приводу гарантійного строку експлуатації скріплень тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде , про які скаржником ТОВ АТ Механіка зазначено у листі від 28.11.2017 № 144 ТОВ АТ Механіка у додатку до скарги, відповідно до оскаржуваного рішення, Колегією АМКУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде містяться ТУ У 35.2-30268559-118:2009, відповідно до пункту 8.2 яких гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладання в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

26. Колегією зазначено, що в умовах Документації, а саме документі Дані на товар у колонці 9, гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу. З огляду на що, Колегія АКМУ дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ Авант-Гарде не відповідає наведеним вище умовам Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації.

27. Також, Колегією АКМУ досліджувалося довідка ТОВ Авант-Гарде від 11.10.2017 № 1/11 на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, а саме про постачання двом приватним підприємствам дизельного палива код ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти, ТОВ Дженко-Ю - прокладки підрейкові, прокладки нашпальні, ТОВ Браш - скріплення рейкове, оскільки відповідно до твердження ТОВ АТ Механіка , ТОВ Авант-Гарде не надало інформації про виконання аналогічних договорів з постачання залізничного обладнання 021:2015:34940000-8.

28. Під час розгляду зазначеного питання Колегією АКМУ встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде міститься довідка про досвід виконання аналогічних договорів від 11.10.2017 № 1/11, в якій міститься інформація, зокрема, про договір від 14.08.2017, укладений з ТОВ Браш , предметом якої є скріплення рейкове, з огляду на що, Колегією АКМУ не встановлено підстав для задоволення скарги в цій частині.

29. Щодо твердження ТОВ АТ Механіка про фіктивність договорів, укладених між ТОВ Авант-Гарде із ТОВ Дженко-Ю та ТОВ Браш , Колегію АКМУ залишено без розгляду скаргу в цій частині.

30. Враховуючи, що Колегією АКМУ в мотивувальній частині рішення встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде умовам Документації та визнана такою, що мала б бути відхиленою позивачем, відповідач дійшов висновку, що філією ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця порушено вимоги статті 30 Закону України Про публічні закупівлі та застосовано до ТОВ АТ Механіка дискримінаційний підхід, з огляду на що, зазначено про наявність підстав часткового задоволення скарги ТОВ АТ Механіка .

31. Рішенням від 01.12.2017 № 8462-р/пк-пз Колегія АКМУ постановила зобов`язати ПАТ Укрзалізниця в особі регіональної філії ЦЗВ відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8. Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65 , оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-09-15-000999-а.

32. Вважаючи оскаржуване рішення в частині встановлення підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Авант-Гарде та зобов`язання замовника відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання таким, що базується на суб`єктивному роз`ясненні та тлумаченні умов тендерної документації, прийнятим не у межах повноважень та не у спосіб, визначений Законом України Про публічні закупівлі , позивач звернувся до суду.

Позиція Верховного Суду

Джерела права й акти їх застосування

33. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулювалися Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

35. Згідно із статтею 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

36. Зміст принципу недискримінації розкривається у статті 5 Закону № 922-VIII, якою, зокрема, встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

37. Частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII установлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

38. Відповідно до абзаців 1, 2 та 4 частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

39 . Приписами статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII Про Антимонопольний комітет України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3659) встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

40. Відповідно до частин першої та шостої статті 12-1 Закону № 3659-XII постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

41. Порядок оскарження процедури закупівель визначено статтею 18 Закону № 922-VIII.

42. Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII встановлено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

43. Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

44. Приписами частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII установлено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

45. Відповідно до частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

46. Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина дванадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

47. Підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII.

48. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

49. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-ІХ).

50. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закон № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

51. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

52. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

53. Згідно частини 4 статті 328 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року) підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

54. Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України (у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року), відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

55. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

56. Спірним питанням у цій справі є відповідність тендерної документації ТОВ Авант-Гарде умовам тендерної документації процедури закупівлі, предметом якої є Скріплення рейкове потужне типу КПП Р65; ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання , ідентифікатор № UA-2017-09-15-000999-а, оголошеної філією ЦЗВ ПАТ Укрзалізниця , в частині визначення умови гарантійних термінів експлуатації скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р65; ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання , виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-11:2009 .

57. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що Колегія АМКУ розглянула умови визначення гарантійних термінів експлуатації скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р65; ДК 021:2015:34940000-8 Залізничне обладнання , виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-11:2009 , при тому, що учасник ТОВ АТ Механіка у скарзі просив перевірити умови визначення гарантійного терміну експлуатації виключно складової (елементу) скріплення - клема пружна типу КП-5.2 проміжного скріплення, виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-039:2007 , яка входить у комплект скріплення рейкового.

58. Виходячи з аналізу правових норм, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, суди дійшли обґрунтованого висновку про те, що орган оскарження не наділено повноваженнями виходити за межі скарги та тієї інформації, яку подано скаржником, зокрема, не наділено повноваженнями самостійно виявляти інші порушення.

59. При вирішенні питання про відповідність тендерної документації ТОВ Авант-Гарде умовам тендерної документації процедури закупівлі в частині визначення умови гарантійних термінів експлуатації скріплення проміжні пружні типу КПП-5-65 для рейок Р65; ДК 021:2015:34940000-8 залізничне обладнання , виготовленого відповідно до ТУ У 35.2-30268559-11:2009 , судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до пункту 1.4 Тендерної документації предметом закупівлі є скріплення рейкове ДК 021:2015:34940000-8 - Залізничне обладнання CPV34940000-8.

60. Згідно пункту 1.1 Додатку А Технічної характеристики до пружинних рейкових скріплень тендерної документації, скріплення повинні поставлятися комплектно. До складу одного комплекту входять: клема пружна - 2 шт., вкладиш ізолюючий - 2 шт., прокладка підрейкова - 1 шт.

61. Відповідно до пункту 1.4 Додатку А Технічні характеристики до потужних рейок скріплень тендерної документації гарантійний строк експлуатації скріплень з моменту укладення в колію - 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки з початку експлуатації, залежно від того гарантійне напрацювання чи строк гарантійного експлуатування буде досягнуто раніше.

62. Інструкція щодо заповнення таблиці Дані на товар Додатку № 4 тендерної документації передбачає, що у колонці 9 вказується гарантійний термін експлуатації продукції без слів не більше , не менше від дати введення продукції в експлуатацію.

63. У складі тендерної пропозиції ТОВ Авант-Гарде містяться ТУ У 35.2-30268559-118:2009, відповідно до пункту 8.2 яких гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладання в коліно складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

64. В документі Дані на товар у колонці 9 зазначено, що гарантійний термін експлуатації скріплень з моменту укладення в колію складає 100 млн. тон пропущеного вантажу або три роки. Гарантійний строк обчислюється від дати впровадження виробів в експлуатування, але не пізніше 9 місяців від дати надходження виробів споживачу.

65. З огляду на вищевикладене, вірним є висновок суду першої інстанції, із яким погодився і суд апеляційної інстанції, що тендерна документація не містить вимог щодо гарантійних термінів експлуатації окремих елементів предмету закупівлі, а тому ці елементи не підлягають оцінці окремо один від іншого.

66. Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що зазначений ТОВ Авант-Гарде гарантійний термін експлуатації продукції відповідає тендерній документації позивача та додатково містить порядок обчислення визначених гарантійних строків. У свою чергу порядок обчислення гарантійних строків не встановлено умовами тендерної документації позивача, з огляду на що, висновок відповідача про те, що пропозиція ТОВ Авант-Гарде не відповідає наведеним вище гарантійним умовам пункту 1.4 Документації, оскільки містить обмеження терміну обчислення гарантійного строку експлуатації продукції не у відповідності до умов Документації, не відповідає фактичним обставинам справи.

67. За таких обставин, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позову.

68. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

69. Доводи та аргументи скаржника у касаційній скарзі зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків судів попередніх інстанцій і свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

70. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги

71. Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

72. Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

73. На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржених рішень судів попередній інстанції відсутні.

74. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

75. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 19 вересня 2018 року у справі № 826/16611/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду