Постанова

від 02.03.2020 по справі 927/741/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" березня 2020 р. Справа№ 927/741/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Поляк О.І.

Смірнової Л.Г.

секретар судового засідання Ярмоленко С.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання,

розглянувши апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 р. (повний текст складено 25.11.2019 р.)

у справі № 927/741/19 (суддя - Шморгун В.В.)

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" та товариства з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн"

до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - ТОВ "ПК "Пожмашина"; позивач-1) та товариство з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (далі - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн"; позивач-2) звернулись до господарського суду Чернігівської області з позовом до Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМК; Комітет; відповідач) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 75/06/13-р/к від 05.07.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийнятого за результатами розгляду справи № 02-05/13-2016, яким:

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (ідентифікаційний код 34240521) та товариство з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (ідентифікаційний код 33742637) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) при закупівлі: "ДК-016:2010 - 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот 1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт" (оголошення № 085160 про заплановану закупівлю, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень № 212 від 16.03.2015 р. (16.03.2015));

- за вказане порушення накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та товариство з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" по 68 000,00 грн. штрафу.

В обґрунтування позовних вимог позивачі зазначали, що рішення № 75/06/13-р/к від 05.07.2019 р. прийнято АМК за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права.

Рішенням господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 р. у справі № 927/741/19 позов задоволено повністю: визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 75/06/13-р/к від 05.07.2019 р., прийнятого за результатами розгляду справи № 02-05/13-2016; стягнуто з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" 1 921,00 грн. витрат зі сплати судового збору; стягнуто з Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь товариства з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" 1 921,00 грн. витрат зі сплати судового збору.

Задовольняючи позовні вимоги, судом першої інстанції встановлено, що АМК не доведено належними та допустимими доказами тих обставин, які у своїй сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) суб`єктів господарювання та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Чернігівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначав, що судом першої інстанції не було досліджено питання повноважень директора товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" щодо підписання договору про співпрацю № 03/15П від 16.02.2015 р. Окрім цього, скаржник стверджував, що укладення позивачами договору про співпрацю усуває конкуренцію як під час підготовки, так і під час їхньої участі у тендері, чим порушується пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". АМК не погоджувався із висновками суду, що позивачами були запропоновані різні пожежно-рятувальні автомобілі та стосовно суттєвої різниці у довідках про освіту, наданих позивачами окремо у своїх тендерних пропозиціях.

За твердженнями апелянта, позивачі передбачали ризики допущення до оцінки лише двох учасників та задля того вирішили брати участь у тендері разом. Водночас, сумісна участь у тендері є реалізацією пункту 2.2.1 договору про співпрацю щодо обміну інформацією з тематики спільного виробництва, а подання обома позивачами у складі своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів та символів міжнародного ідентифікаційного номера колісних транспортних засобів свідчить про обмін інформацією та обізнаність позивачів про участь один одного у тендері. Окрім цього, Комітет звертав увагу на те, що після завершення тендеру за результатами укладеного між замовником і переможцем торгів договору про закупівлю, позивачі виконували умови договору про співпрацю (перерахування позивачу-1 грошових коштів; забезпечення переможцем торгів шасі автомобілів MAN та реалізацію позивачем-2 виготовленої позивачем-1 продукції), а також між ними укладено договір № 17/15П від 15.09.2015 р.

На думку відповідача, судом першої інстанції не досліджено час формування розрахунку позивачем-1 ціни шасі автомобіля - під час формування тендерної пропозиції, або у відповідь на зроблений комітетом запит документів, не звернуто уваги на те, що доказом спільної підготовки позивачів до участі у тендері є правочин купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 р., у складі колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Смірнова Л.Г., Руденко М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 05.02.2020 р.

13.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача-2 надійшла заява про продовження строку на подання відзиву.

20.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача-2 надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

27.01.2020 р. до Північного апеляційного господарського суду від позивача-1 надійшов відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.02.2020 р., у зв`язку з перебуванням суддів Смірнової Л.Г. та Руденко М.А. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.02.2020 р. оголошено перерву у розгляді справи до 27.02.2020 р.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.02.2020 р., у зв`язку з перебуванням судді Пономаренка Є.Ю. у відпустці, сформовано новий склад колегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Поляк О.І., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.02.2020 р. у справі № 927/741/19 оголошено перерву до 02.03.2020 р.

У судовому засіданні 02.03.2020 р. представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позову. Позивачі просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 16.02.2015 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (далі - сторона-1) та товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - сторона-2) укладено договір про співпрацю № 03/15П (далі - договір про співпрацю), за умовами якого сторони домовилися про організацію спільного виробництва автомобілів спеціальної призначеності: пожежно-рятувальних автомобілів на базі шасі автомобілів MAN; сторони зобов`язалися діяти спільно шляхом об`єднання грошових коштів, технологічних можливостей і зусиль; сторони можуть надавати один одному будь-яку технологічну або організаційну допомогу.

Згідно з розділом 2 договору про співпрацю для досягнення цілей за даним договором сторони зобов`язалися: обмінюватись інформацією, що є в їх розпорядженні, з тематики спільного виробництва; спільно проводити консультації для обговорення питань спільного виробництва; у разі потреби здійснювати взаємне кредитування і фінансування на умовах, які обумовлюються в окремих угодах; виконувати спільні замовлення один одного по спільному виробництву на пріоритетній і пільговій основі.

Сторони мають право здійснювати взаємний контроль над діяльністю один одного у рамках даного договору шляхом перевірки бухгалтерських і інших документів (п. 2.2 договору про співпрацю).

Сторона-1 за цим договором взяла на себе зобов`язання здійснювати фінансування спільного виробництва; забезпечувати шасі автомобілів MAN; по реалізації виготовленої продукції, а сторона-2, серед іншого, - забезпечувати розробку конструкторської документації; забезпечувати виготовлення вузлів та деталей надбудов; забезпечувати виготовлення продукції із узгодженим зі стороною-1 технічним завданням (пункти 3.1, 4.1 договору про співпрацю).

Сторони домовилися, що спільне виробництво відбувається на виробничих потужностях ТОВ "ПК "Пожмашина", які знаходяться за адресою: 17583, Україна, Чернігівська область, Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, 100А (п. 5.1 договору про співпрацю).

Підписантами договору про співпрацю від імені сторони-1 зазначено комерційного директора ОСОБА_3., а від імені сторони-2 - директора ОСОБА_6

Додатком № 1 до договору про співпрацю є програма робіт зі спільного виробництва, відповідно до якої зобов`язаннями сторони-1 є: постачання (забезпечення) шасі автомобілів MAN, підготовлених під монтаж пожежно-рятувальних та інших автомобілів, згідно узгодженої технічної документації; надання консультативних послуг по виготовленню надбудов автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN; погодження технічних завдань (технічних умов) на виготовлення автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN, а зобов`язаннями сторони-2 є: розробка комплекту конструкторсько-технологічної документації на виготовлення автомобілів спеціальної призначеності згідно погодженого технічного завдання (технічних умов); виготовлення надбудов автомобілів спеціальної призначеності під монтаж шасі автомобілів MAN; доопрацювання шасі автомобілів MAN під монтаж надбудов автомобілів спеціальної призначеності; монтаж надбудов автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN; виготовлення вузлів та деталей надбудов автомобілів спеціальної призначеності на базі шасі автомобілів MAN.

На засіданні загальних зборів учасників ТОВ "ПК "Пожмашина", які відбулись 30.03.2015 р., вирішено звільнити з посади директора товариства Ковтуненка А.А. та обрати на цю посаду ОСОБА_6 з 02.04.2015 р. (протокол № 25 від 30.03.2015 р.).

Згідно з наказом ТОВ "ПК "Пожмашина" № 16К від 02.04.2015 р. ОСОБА_6 . вступив на посаду директора позивача-1 з 02.04.2015 р.

Відповідні відомості внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з витягу з якого вбачається, що ОСОБА_6. є керівником ТОВ "ПК "Пожмашина", дата призначення - 02.04.2015 р.

Державною службою України з надзвичайних ситуацій (далі - замовник; ДСНС України) проводилась процедура закупівлі автомобілів спеціальної призначеності.

Так, 12.03.2015 р. (протокол № 8) на засіданні комітету з конкурсних торгів Державної служби України з надзвичайних ситуацій затверджено Документацію конкурсних торгів на закупівлю ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - ДКТ).

Додатками до ДКТ є: технічні вимоги ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (додаток № 1), форма заявки на участь у процедурі закупівель (додаток № 2), форма пропозицій конкурсних торгів (додаток № 3), кваліфікаційні критерії, встановлені відповідно до статті 16 Закону, і вимоги, визначені статтею 17 Закону, до учасника та спосіб їх документального підтвердження (додаток № 4), критерії та методика оцінки конкурсних торгів (додаток № 5), основні умови договору (додаток № 6) та форма акту приймання-передачі банківської гарантії (додаток № 7).

Оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель та оприлюднено 16.03.2015 р. за № 085160 ВДЗ 212.

У подальшому замовником вносились зміни до документації конкурсних торгів.

Відповідно до ДКТ найменування предмету закупівлі: ДК 016:2010 код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності, лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 25 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі - лот № 1); лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт - 17 одиниць, місце поставки: Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6 (Загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області) (далі - лот-2), строк поставки товарів за лотами 1 і 2 - до 25.12.2015 р.

Пропозиція конкурсних торгів подається у письмовій формі за особистим підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошита, пронумерована та скріплена печаткою (ця вимога не стосується учасників, які здійснюють діяльність без печатки згідно з чинним законодавством за винятком оригіналів чи нотаріально завірених копій документів, виданих учаснику іншими організаціями (підприємствами, установами) в запечатаному конверті (п. 3.1 ДКТ).

У пункті 3.2 ДКТ зазначено, що пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником, повинна містити:

1) реєстр наданих документів із зазначенням номерів відповідних сторінок;

2) заявку на участь у процедурі закупівель за формою, наведеною у додатку 2 до документації;

3) цінову пропозицію за формою, наведеною у додатку 3 до документації;

4) документи, що підтверджують повноваження посадової особи представника учасника щодо підпису документів пропозиції конкурсних торгів (у відповідності до п. 3.1 документації "Оформлення пропозиції конкурсних торгів" розділу 3 "Підготовка пропозицій конкурсних торгів документації") та договору про закупівлю;

5) документально підтверджену інформацію про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (розділ 1 додатку 4 до документації);

6) інформацію про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі на підставі ст. 17 Закону (розділ 2 додатку 4 до документації);

7) заповнений, підписаний зі своєї сторони учасником, з відбитком печатки, основні умови договору (додаток 6 до документації).

Згідно з п. 3.7 (у редакції змін № 5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені замовником (зокрема відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону), зазначені у додатку 1 "Технічні умови" до документації. Вимоги містять:

- детальний опис предмету закупівлі, що буде постачатись, у тому числі технічні та якісні характеристики, креслення, малюнки, копії: сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСЕПРО (за наявності), Свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера ( VIN ), сертифікату якості ISO 9001 (за наявності) тощо;

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись, та його технічні характеристики;

- документальне підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів або наявності договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо);

- учасник може під час подання пропозиції конкурсних торгів представити замовнику зразок (зразки), виробляємого пожежно-рятувального автомобіля. Разом із зразком (зразками) необхідно надати інформацію про назву учасника та основні характеристики наданого зразка (зразків), оформлену на білому листі формату А3.

Учасник повинен надати в складі пропозиції конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.

У разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, зазначена в технічних вимогах (додаток 1 до документації), містить посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі "або еквівалент".

Кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів - 30.06.2015 р. до 10:30; дата та час розкриття пропозицій конкурсних торгів - 30.06.2015 р. о 14:00 (п.п. 4.1, 4.2 ДКТ у редакції змін № 5 до ДКТ).

У додатку № 1 до ДКТ (у редакції змін № 2 до ДКТ) зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики лоту № 1:

- шасі: тип, колісна формула, шини - не повнопривідне 4Ч2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням;

- двигун: тип, потужність - дизельний з турбонадувом, потужність двигуна повинна забезпечувати рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше, км/год - 90; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, не більше, тон - 14; бортова електрична мережа напругою, В-24;

- цистерна для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000) - 5 (5000); бак для піноутворювача - 3 (300) - 0,4 (400).

Відповідно до додатку № 4 до ДКТ учасник повинен надати, зокрема, довідку у довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника та завірену печаткою, яка містить інформацію про наявність працівників, їх чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівників.

У додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 до ДКТ) вказані основні умови договору, що містять прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються Учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів. У п. 15 основних умов договору визначений порядок здійснення оплати постачальнику у три етапи:

1-й етап: замовник перераховує попередню оплату у розмірі 25 % від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня реєстрації договору в Державній казначейській службі України;

2-й етап: після поставки продукції на суму попередньої оплати, зазначеної в першому етапі розрахунків, замовник здійснює попередню оплату у розмірі 60 % від загальної суми договору протягом 5 банківських днів з дня підписання акту приймання-передачі продукції на суму попередньої оплати при умови наявності коштів на реєстраційному рахунку ДСНС України;

3-й етап: остаточний розрахунок за продукцію здійснюється після отримання замовником продукції в повному обсязі по мірі надходження коштів з Державного бюджету України на реєстраційний рахунок ДСНС України.

ТОВ "ПК "Пожмашина" подало заявку на участь у процедурі закупівель.

Для участі у процедурі закупівель позивач-1 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів № П15/141 від 26.06.2015 р. за формою, визначеною додатком № 3 до ДКТ, у якій запропоновано здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами:

1. Найменування товару відповідно до документації - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464, кількість - 25 одиниць, ціна за одиницю товару - 3 290 000,00 грн. без ПДВ та 3 948 000,00 грн. з ПДВ, сума товару - 98 700 000,00 грн. з ПДВ;

2. Найменування товару відповідно до документації - пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - пожежно-рятувальний автомобіль важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-8-60(65053)-261, кількість - 17 одиниць, ціна за одиницю товару - 3 683 333,33 грн. без ПДВ та 4 420 000,00 грн. з ПДВ, сума товару - 75 140 000,00 грн. з ПДВ;

- детальний опис предмета закупівлі, що буде постачатись, № П15/151 від 26.06.2015 р., у якому зазначені, зокрема, такі основні технічні характеристики щодо лоту № 1:

- шасі: тип, колісна формула, шини - не повнопривідне 4Ч2, колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, MAN TGM 12.240 4X2 BL, кабіна над двигуном;

- двигун: тип, потужність, кВт (к.с.), не менше - дизельний з турбонадувом, 176 (240), забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, не менше, км/год - 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, не більше, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В - 24, габаритні розміри АЦ, не більше, мм: довжина - 7200, ширина - 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання, що буде постачатись з Пожежно-рятувальним автомобілем середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт Автоцистерною пожежною АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-464 лот № 1;

- довідку про досвід виконання аналогічних договорів;

- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва та постачання товару;

- гарантійний лист про те, що учасник не зареєстрований в офшорних зонах;

- основні умови договору;

- довідку № П/15/142 від 26.06.2015 р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний);

- довідку про відсутність сертифікатів відповідності державної системи сертифікації УкрСепро;

Товариство з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" подало заявку на участь у процедурі закупівель.

Для участі у процедурі закупівель позивач-2 подав, зокрема, такі документи:

- пропозицію конкурсних торгів за формою, визначеною додатком № 3 до ДКТ, у якій позивач-2 запропонував здійснити постачання автомобілів спеціальної призначеності за такими цінами: найменування товару відповідно до документації - пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, найменування товару, який пропонує учасник - АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364, кількість - 25 одиниць, ціна за одиницю товару - 3 085 000,00 грн. без ПДВ та 3 702 000,00 грн. з ПДВ, сума товару - 92 550 000,00 грн. з ПДВ;

- довідку про кваліфікацію та досвід працівників, у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років;

- довідку про досвід у виконанні аналогічних договорів;

- довідку про наявність матеріально-технічної бази;

- гарантійний лист (щодо офшорних зон);

- основні умови договору;

- забезпечення пропозиції конкурсних торгів;

- акт приймання-передачі банківської гарантії;

- специфікацію базового шасі MAN TGM 12.240 BL 4X2 DK;

- детальний опис додаткового обладнання;

- довідку щодо VIN кодів групи МАН Трак енд Бас АГ;

- детальний опис предмета закупівлі Автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 на базі TGM 12.240 (уточнений та деталізований), у якому зазначено пожежно-рятувальний автомобіль для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 і вказано, зокрема, такі технічні характеристики:

- базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL, тип шасі - не повнопривідне 4Ч2, колісна формула - колеса шляхового ошинування, задні з двоколісним шляховим ошинуванням, компонувальна схема - кабіна над двигуном;

- двигун: тип - дизельний з турбонадувом, потужність, кВт (к.с.), не менше - D0836LFL53 - 240 к.с. / 176 кВт Євро4-925 Нм C-R, забезпечує рух автомобіля з максимальною швидкістю при повному навантаженні; максимальна швидкість руху з повним навантаженням по дорогах з твердим покриттям, км/год - 100; повна маса пожежно-рятувального автомобіля, тон - 12; бортова електрична мережа напругою, В - 24, габаритні розміри АЦ, мм: довжина - 7200, ширина - 2450, висота - 3250;

- цистерна для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300);

- детальний опис додаткового обладнання (уточнений та деталізований);

- договір про співпрацю від 16.02.2015 р.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів такі пропозиції подали особисто 30.06.2015 р. 7 учасників: ТОВ "Транспортні автоматизовані системи", ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн", ПАТ "АвтоКраз", ТОВ "ПК "Пожмашина", ТОВ "Науково-виробниче підприємство "Контакт", ТОВ "Укравтокомплект ЛТД", ТОВ "Київський Республіканський Автоцентр".

На засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол № 33 від 23.07.2015 р.) розглянуто питання щодо вивчення пропозицій конкурсних торгів, поданих для участі у відкритих торгах на закупівлю згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт).

На цьому засіданні допущено пропозицію ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" для подальшої оцінки за лотом № 1 та пропозицію ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" для подальшої оцінки; інші пропозиції відхилено відповідно до п. 1 та п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

На засіданні комітету з конкурсних торгів ДСНС України (протокол № 34 від 23.07.2015 р.) вирішено:

1. Визначити переможцем процедури закупівлі щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за лотом-1 з ціновою пропозицією 92 550 000,00 грн з ПДВ (3 702 000,00 грн. за одиницю) - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн";

2. Акцептувати пропозицію ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" вартістю 92 550 000,00 грн. з ПДВ (3 702 000,00 грн. за одиницю) за лотом-1;

3. Відмінити торги щодо закупівлі згідно з ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності (лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт; лот-2 - Пожежно-рятувальні автомобілі важкого класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт) за лотом-2 відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв`язку з відхиленням всіх пропозицій конкурсних торгів.

01.09.2015 р. між Державною службою України з надзвичайних ситуацій (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (постачальник) укладено договір № 21-5/9 про закупівлю "Автомобілів спеціальної призначеності (пожежно-рятувальних автомобілів середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт)", код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 - за державні кошти (лот № 1) (далі - договір від 01.09.2015 р.), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити у власність замовнику автомобілі спеціальної призначеності (пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт, код 29.10.5, згідно з ДК 016-2010 в кількості та комплектації згідно з специфікацією (додаток 1), що є невід`ємною частиною договору, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити продукцію на умовах цього договору.

Умови договору викладені сторонами у відповідності до умов поставки DDP (загін технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області, Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) Офіційних правил тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати "Інкотермс" (в редакції 2010 року), які застосовуються із урахуванням особливостей, пов`язаних із внутрішньодержавним характером цього договору, а також тих особливостей, що випливають із умов договору (п. 1.3 договору від 01.09.2015 р.).

У пункті 2.2 договору від 01.09.2015 р. зазначений порядок оплати постачальнику у три етапи, який був визначений у додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 до ДКТ).

Згідно з п. 3.1 договору від 01.09.2015 р. постачальник здійснює поставку та якісне відвантаження продукції замовнику на територію загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська область, м. Вишневе, вул. Київська, 6) та несе усі витрати та ризики, пов`язані з її доставкою до вказаного місяця призначення, включаючи оплату відповідних податків і інших зборів.

Продукцію належить перевозити транспортом за рахунок постачальника. Обов`язки щодо забезпечення транспортом, відвантажувальні та розвантажувальні роботи покладаються на постачальника (п. 3.2 договору від 01.09.2015 р.).

15.09.2015 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (далі - замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - підрядник) укладено договір № 17/15П (далі - договір від 15.09.2015 р.), за умовами якого за дорученням замовника підрядник зобов`язався на власний ризик виконати певну роботу за умови цього договору, а замовний зобов`язався прийняти та оплатити її.

Предметом підряду (результатом виконаних робіт за даним договором) є автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 (з комплектацією згідно з відомістю комплектації - додаток № 1 до договору) на належних замовнику шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL. Кількісні характеристики предмету підряду: 25 одиниць (п. 2.1, 2.2 договору від 15.09.2015 р.).

Заставна вартість шасі становить 32 901 000,00 грн. з ПДВ, вартість та витрати по виконанню робіт складають 58 259 430,00 грн. (пункти 4.3, 5.1 договору від 15.09.2015 р.).

Додатками до цього договору є: відомість комплектації автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 та специфікація шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL.

На виконання умов договору від 15.09.2015 р. замовник передав, а підрядник прийняв шасі автомобіля MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 штук відповідно до актів приймання-передачі: № 1 від 01.10.2015 р., № 2 від 06.10.2015 р., № 3 від 19.10.2015 р., № 4 від 07.11.2015 р., № 5 від 17.11.2015 р., № 6 від 19.11.2015 р., № 7 від 21.11.2015 р., № 8 від 24.11.2015 р., № 9 від 12.12.2015 р., № 10 від 12.12.2015 р.

08.11.2015 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (виконавець) укладено договір № 30/15П (далі - договір від 08.11.2015 р.), предметом якого є порядок взаємовідносин, які виникають між замовником і виконавцем при здійсненні автомобільних перевезень вантажів у внутрішньодержавному сполученні шляхом укладання договору; замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки від свого імені та за рахунок замовника здійснювати транспортно-експедиційне обслуговування вантажів автомобільним видом транспорту по території України.

Згідно з актом здачі-прийняття робіт № ТР-1 від 09.11.2015 р. виконавцем проведені роботи: транспортно-експедиційні послуги за маршрутом смт. Ладан - м. Вишневе; загальна вартість робіт - 12 600,00 грн.

Відповідно до актів прийняття-передачі основних засобів № 8/6090/0-П від 16.11.2015 р. та від 04.01.2016 р. ДСНС України м. Київ прийняло від ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" автоцистерни пожежні АЦ-4,5-60(TGM 12.240)-364 на шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у загальній кількості 25 шт.

29.02.2016 р. за результатами розгляду звернення ТОВ "Транспортні автоматизовані системи" адміністративна колегія Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочала розгляд справи за ознаками вчинення ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" та ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50, ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру, при закупівлі за державні кошти: "ДК 016:2010, код 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності. Лот-1 - Пожежно-рятувальні автомобілі середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт", проведеної у 2015 році Державною службою України з надзвичайних ситуацій, шляхом усунення конкуренції між учасниками тендеру (справа № 02-05/13-2016).

05.07.2019 р. адміністративною колегією Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 02-05/13-2016 прийнято рішення № 75/06/13-р/к, яким визнано, що позивачі вчинили порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів вищезазначеного тендеру та накладено на суб`єктів господарювання штраф.

АМК під час розгляду справи № 02-05/13-2016 оцінив дії позивачів як такі, що мають ознаки антиконкурентних узгоджених дій, а саме:

- зазначення позивачами у детальних описах предмету закупівлі, що буде постачатись, та у детальних описах додаткового обладнання, що буде постачатись, однакового пожежного автомобілю - Автоцистерни пожежної АЦ-4.5-60 (ТМG 12.240) та однакового шасі - МАN TMG 12.240 4X2 ВL (п. 11 рішення);

- зазначення позивачами у детальних описах предмету закупівлі однакових основних технічних характеристик цистерни для води, зважаючи на те, що у додатку 1 до ДКТ "Технічні вимоги" вказані інші характеристики (п. 12 рішення);

- надання позивачами інформації про освіту працівників, яка не вимагалась замовником (п. 13 рішення);

- ідентичне викладення позивачами п. 6 своїх пропозицій та п. 15 проектів "Основні умови договору" (за однаковим змістом, стилем викладення та розміщенням тексту - абзацами, знаками пунктуації, написанням окремих слів з великої літери, скороченням назви замовника) щодо здійснення оплати у три етапи (п. 14 рішення);

- надання позивачами у складі своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду (WMI) виробника колісних транспортних засобів та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера ( VIN ) колісних транспортних засобів в Україні, виданого 06.04.2015 р. ДП "Державтотрансдіпроект" ТОВ "ПК "Пожмашина" (п. 15 рішення);

- завищення позивачем-1 у калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(ТМG 12.240)-464, яка ним пропонувалася до постачання, ціни шасі більш ніж у 1,5 рази, внаслідок чого позивач-1 мав програти у тендері (п. 17 рішення);

- для участі у тендері позивачу-2 необхідно було придбати предмет закупівлі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця таких пожежно-рятувальних автомобілів, а позивачу-1 - придбати шасі в кількості 25 одиниць у виробника чи продавця шасі, необхідних для виробництва автомобілів (п. 18 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір про співпрацю (п. 19 рішення);

- відсутність повноважень у ОСОБА_6 на підписання договору про співпрацю (п. 21 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 р. (п. 22 рішення);

- узгодженість дій позивачів під час готування пропозицій для участі у тендері, з огляду на зміст наданих позивачами пояснень під час розгляду справи (п. 23 рішення);

- забезпечення проведення торгів у разі недопущення до участі у тендері інших учасників, спільна підготовка позивачів до тендеру та усунення конкуренції між собою, виконання замислу із заздалегідь розподіленими ролями: переможець - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн", а ТОВ "ПК "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру (п. 24 рішення);

- доказом спільної підготовки позивачів для участі у тендері є договір № 17/15П від 15.09.2015 р. (п. 25 рішення);

- шасі поставляється безпосередньо на виробничі потужності учасника-2 (ТОВ "ПК "Пожмашина"), і у готовому вигляді предмет тендеру поставлявся замовнику, минаючи переможця; ТОВ "ПК "Пожмашина" - технічний учасник та субпідрядник за результатами тендеру, з огляду на обмін відповідною інформацією згідно з п. 2.2 договору про співпрацю від 16.02.2015 р. (пункти 27-30 рішення);

- узгодженість дій позивачів (вони заздалегідь домовились про участь у тендері) підтверджується і інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи № 0423-076/29172 від 27.07.2018 р., № 01-14/831 від 01.08.2018 р. та № 0423-076/33872 від 04.09.2018 р., № 75-01/73/1045 від 10.09.2018 р.) (пункт 31 рішення).

Відповідач дійшов висновку про узгодженість дій позивачів у призмі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та антиконкурентну узгодженість щодо спотворення результатів торгів у розрізі ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вважаючи, що:

- визначення предмету тендеру - автоцистерна пожежна АЦ-4,5-60 (TGM 12.240); наданням ідентичних документів у складі тендерних пропозицій; зобов`язаннями кожного за договором № 03/15П про співпрацю від 16.02.2015 р.; діями щодо підписання договору купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 р.; укладенням договору № 17/15П від 15.09.2015 р. на виконання пунктів 3.1.1-3.1.3 договору № 03/1511 про співпрацю від 16.02.2015 р., що не може бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, а свідчить про узгодження (координацію) позивачами своєї поведінки під час підготовки до участі у тендері;

- позивачі замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки, що призвело до усунення між ними конкуренції під час проведення тендеру;

- у свою чергу, учасники утрималися б від забезпечення участі в торгах один одного однак умови проведення тендеру, в тому числі і технічні, породжували ризики щодо результатів тендеру;

- лише участь обох позивачів за умови відхилення пропозицій інших учасників, забезпечувало той результат тендеру, на який учасники розраховували;

- незалежно від того, який саме із позивачів має перемогу у тендері, вигодонабувачами за результатами тендеру, становилися обидва учасники, що фактично і відбулося;

- вищенаведені дії учасників забезпечили перемогу в тендері певному суб`єкту господарювання - ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн";

- встановленими у справі № 02-05/13-2016 обставинами у їх сукупності АМК дійшов висновку, що позивачі вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі у тендері, шляхом усунення конкуренції між собою (п. 42-48 рішення).

Предметом даного спору є наявність підстав для визнання рішення АМК № 75/06/13-р/к від 05.07.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" недійсним.

За умовами частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

За змістом статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Пунктами 1 та 5 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців.

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Саме Антимонопольний комітет України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо (абз. 4 п. 8.3 постанови Пленуму ВГСУ № 15).

Вищий господарський суд України в оглядовому листі № 01-06/2304/14 від 24.12.2014 р. зазначив, що правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачі у пропозиціях конкурсних торгів, у графі "найменування товару, який пропонує учасник" таблиці, наведеній у цих пропозиціях, а також у детальному описі предмета закупівлі, вказали: Пожежно-рятувальний автомобіль середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-464; модель шасі - MAN TGM 12.240 4X2 BL (позивач-1); АЦ-4,5-60 (ТGМ 12.240)-364; базове автомобільне шасі - MAN TGM 4X2 12.240 BL (позивач-2).

Таким чином, пропонування для продажу різних моделей автомобілів кожним з позивачів, а також відсутність схожості у тендерних пропозиціях не дозволяє зробити висновок, що між позивачами відбувалась взаємодія та спільна підготовка пропозицій щодо участі у тендері.

У детальних описах предмета закупівлі позивачами зазначено технічні характеристики цистерни для води: ємність, м 3 (л): цистерна для води - 4 (4000); бак для піноутворювача - 3 (300), що відповідає вимогам, встановлених у додатку №1 до ДКТ (у редакції змін № 2 до ДКТ), проте відповідач у своєму рішенні помилково вказував, що передбачались інші технічні характеристики, а отже Комітет неповно з`ясував обставини щодо технічних характеристик обладнання та дійшов неправильного висновку про ідентичне порушення позивачами вимог ДКТ (пункт 12 рішення).

Щодо тверджень відповідача з приводу того, що під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері позивачі обмінювались інформацією (п.п. 13, 14, 15, 16 рішення), оскільки кожним із них у довідках "про наявність працівників, чисельність, досвід роботи та кваліфікацію працівника" зазначено інформацію про освіту працівників; викладено однаковим чином умови оплати у проекті основних умов договору; надано у складі тендерної пропозиції свідоцтво про присвоєння міжнародного коду WMI, виданого позивачем-1, а також детально описано предмет закупівлі та додаткове обладнання, то такі твердження є надуманими, викликане наміром надати певного забарвлення діям, які є очевидними і необхідними у звичайній ситуації, викликаній вимогами замовника торгів, з огляду на таке.

На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання (п. 3.6 ДКТ, додаток № 4 до ДКТ) позивачі подали замовнику:

- довідку № П/15/142 від 26.06.2015 р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виробництва та постачання товару, у якій вказано загальну інформацію про кількість працівників товариства, середній вік та освітній рівень працівників, а також зазначено вибірковий перелік працівників, які мають необхідний освітній та кваліфікаційний рівень для забезпечення поставки, у формі таблиці, де зазначено відомості щодо посади працівника, прізвище, ім`я, по батькові, кваліфікація, спеціальність, рівень освіти, досвід роботи (років, загальний) (позивач-1);

- довідку про кваліфікацію та досвід працівників, у якій зазначено відомості у формі таблиці щодо посади працівника; прізвище, ім`я, по батькові; досвід роботи, років; освіта і спеціальність; досвід роботи на аналогічній посаді, років (позивач-2).

У п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про освіту" визначено, що кваліфікація - це визнана уповноваженим суб`єктом та засвідчена відповідним документом стандартизована сукупність здобутих особою компетентностей (результатів навчання).

Відповідно до п.п. 5, 12, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про вищу освіту" вища освіта - сукупність систематизованих знань, умінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, інших компетентностей, здобутих у закладі вищої освіти (науковій установі) у відповідній галузі знань за певною кваліфікацією на рівнях вищої освіти, що за складністю є вищими, ніж рівень повної загальної середньої освіти.

Таким чином, зазначення освіти працівників у відповідних довідках позивачами обумовлено не спільною підготовкою до тендеру, а вимогами ДКТ. Водночас у наданих довідках позивачі по-різному тлумачили поняття кваліфікації, а у своїх довідках викладали інформацію щодо кваліфікації працівників неоднаково.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, у додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 до ДКТ) визначені основні умови договору, текст цих умов містить прочерки щодо найменування сторін, продукції, строку гарантії та якості продукції, строку усунення недоліків виробничих недоліків продукції, ціни договору, які заповнюються учасником та надаються у складі пропозиції конкурсних торгів.

У пункті 15 основних умов договору визначений порядок здійснення оплати постачальнику у три етапи.

Як вбачається з наданих позивачами основних умов договору, вони повністю відповідають умовам договору, які вказані замовником у додатку № 6 до ДКТ (у редакції змін № 5 до ДКТ), у тому числі у п. 15, а позивачами лише були заповнені прочерки в основних умовах, як і вимагалося при заповненні форми додатку.

Усі визначені у тексті умови містять імперативний характер, оскільки можливість їх зміни умовами тендеру не передбачено.

Враховуючи наведене, позивачі не могли викласти основні умови договору, у тому числі щодо порядку здійснення оплати, у іншій редакції, ніж того вимагала запропонована замовником торгів форма, тож однаковість їх викладення зумовлена не обміном інформацією, а формою замовника, що не було враховано АМК.

Подання обома позивачами у складі своїх пропозицій копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера ( VIN ) зумовлено вимогами пункту 3.7 (у редакції змін № 5 до ДКТ) стосовно надання інформації щодо технічних, якісних та кількісних характеристик автомобілів, визначені замовником (зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель"), зазначені у додатку 1 "Технічні умови" до документації, які містять, у тому числі надання копії свідоцтва про присвоєння міжнародного ідентифікаційного коду виробника колісних транспортних засобів (WMI) та символів (VIS) міжнародного ідентифікаційного номера ( VIN ) (далі - свідоцтво WMI), а також намірами позивача-2 залучити позивача-1 для виконання робіт з виготовлення предмету закупівлі.

Оскільки позивач-2 не є виробником пожежно-рятувальних автомобілів, а для виготовлення цих транспортних засобів (у разі перемоги у тендері) він планував залучити ТОВ "ПК "Пожмашина", саме позивач-1 повинен був здійснити реєстрацію VIN-коду виготовлених автомобілів, зазначивши у ньому свій код WMI, тож позивач-2 не міг подати свідоцтво WMI іншого виробника. Водночас, подання обома учасниками одного і того ж свідоцтва прямо не свідчить про обізнаність цих учасників щодо участі іншого учасника у конкурсних торгах.

З огляду на наведене, відповідач дійшов неправомірних висновків про обмін між позивачами інформацією під час підготовки своїх пропозицій для участі у тендері та про узгодженість їх дій.

Щодо калькуляції ціни на автомобілі спеціальної призначеності, які пропонувались позивачами, то слід зазначити на таке.

У пункті 17 рішення вказано, що учасники надали замовнику пропозиції за цінами: позивач-2 - 92 550 000,00 грн. з ПДВ: вартість одного автомобіля середнього класу для пожежогасіння і проведення рятувальних робіт (далі - Автомобіль) - 3 702 000,00 грн. з ПДВ; позивач-1 - 98 700 000,00 грн. з ПДВ: вартість одного автомобіля - 3 948 000,00 грн. з ПДВ.

За аналізом інформації щодо розрахунку ціни пропозиції позивача-2 територіальним відділенням встановлено, що при розрахунку ціни автомобіля та ціни надбудови, позивач-2 брав показник вартості валют: 25 грн. за 1 Євро, тоді як за офіційним курсом валют НБУ на 26.06.2015 р. (дату укладання договору № 15078015102 із МАН Трак енд Бас АГ про купівлю шасі для автомобіля) показник вартості валют: 23,7523 грн. за 1 Євро.

Відповідно до наданої позивачем-1 калькуляції на виготовлення автоцистерни пожежної АЦ-4,5-60(TGM 12/240)-464 ціна шасі становить 1 440 000,00 грн. з ПДВ, 1 200 000,00 грн. без ПДВ.

У своїх висновках про узгодженість дій позивачів відповідач, виходив з того, що умовами договору про співпрацю було встановлено спільне виробництво позивачами автомобілів на базі шасі автомобілів MAN, шляхом об`єднання грошових коштів та технологічних можливостей, і зобов`язання ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" забезпечувати шасі автомобілів MAN (пункти 1.11.2, 3.1.2), при цьому ціна шасі у калькуляції завищена позивачем-1 більш ніж у 1,5 рази (1 200 000,00 грн. від 784 014,00 грн. (ціна придбаного позивачем-2 шасі за договором купівлі-продажу № 15078-15102 від 26.06.2015 р.: 33 007,94 Євро х 23,7523 курс/грн. = 784 014,00 грн.; 1 200 000 грн. складає 153,0585 % від 784 014,00 грн.), отже перемогу у тендері мав одержати безпосередній виробник автомобіля - позивач-1.

Проте відповідач не надав переконливих доказів наявності причинно-наслідкового зв`язку між співпрацею позивачів по виробництву пожежних машин, письмове оформлення якого відбулося задовго до оголошення про проведеного тендеру, та узгодженістю їх дій саме з метою усунення конкуренції при підготовці до участі у торгах, у яких взяли участь інші п`ятеро учасників.

До того ж вказана у рішенні калькуляція є внутрішнім документом позивача-1, яка складена ним під час здійснення господарської діяльності, подання якої вимогами ДКТ не вимагалось, і така замовником не оцінювалась.

При цьому відповідач не обґрунтував і не довів обставин щодо обізнаності позивача-1 про ціну шасі для позивача-2 за договором купівлі-продажу від 26.06.2015 р., оскільки ціна шасі у розмірі 1 311 750,00 грн. за одиницю позивачем-2 позивачу-1 була запропонована набагато раніше (21.04.2015 р.) ніж укладено договір купівлі-продажу № 15078-15102 (26.06.2015 р.).

Підставою для участі позивача-1 у конкурсних торгах був договір від 21.04.2015 р., предметом якого є купівля шасі MAN TGM 12.240 4X2 BL у кількості 25 шт., а не договір про співпрацю, який позивач-1 для участі у торгах не подавав.

Відповідно до договору від 21.04.2015 р. ціна шасі, яку позивач-1 збирався придбати у позивача-2, становить 1 311 750,00 грн, а у калькуляції позивач-1 зазначив ціну шасі у розмірі 1 440 000,00 грн. (з ПДВ), а відтак позивач-1 завищив ціну шасі на 128 250,00 грн. Разом з тим, різниця між ціною одного пожежно-рятувального автомобіля, яку пропонував позивач-1 (3 948 000,00 грн.), та ціною, яку пропонував позивач-2 (3 702 000,00 грн.) становить 246 000,00 грн., що на 117 750,00 грн. більше ніж різниця вартості шасі.

Отже, завищення позивачем-1 вартості шасі ніяк кардинально не вплинуло на завищення вартості автомобіля та створення штучного завищення ціни.

Колегія суддів не погоджується з висновками АМК, викладеними у пункті 18 рішення, стосовно того, що учасник тендеру повинен бути або безпосереднім виробником предмету закупівлі - пожежно-рятувальних автомобілів, або мати змогу придбати предмет закупівлі. Такий висновок АМК не ґрунтується на законі, і не вимагався замовником торгів, в якості необхідної умови для участі у торгах.

Так, пунктом 3.7 (у редакції змін № 5 до ДКТ) технічні, якісні та кількісні характеристики, визначені замовником (зокрема, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про здійснення державних закупівель"), зазначені у додатку 1 "Технічні умови" до документації. Вимоги містять, серед іншого, подати документальне підтвердження наявності достатньої кількості базових шасі, необхідних для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів, або наявність договорів на придбання необхідної кількості базових шасі для виготовлення пожежно-рятувальних автомобілів (договір купівлі-продажу тощо).

Вимог щодо надання документів, які підтверджують можливість виготовити пожежно-рятувальний автомобіль ДКТ не містить і позивач-2 не був зобов`язаний надавати відповідні документи замовнику торгів.

Позивач-1 для участі у торгах надав договір від 21.04.2015 р., предметом якого є купівля шасі у кількості 25 одиниць.

Необхідність придбання позивачем-2 пожежно-рятувальних автомобілів у виробника чи продавця таких автомобілів, у разі перемоги у конкурсних торгах, та необхідність придбання позивачем-1 шасі не може саме по собі свідчити про наявність антиконкурентних дій позивачів.

Щодо необхідності надання всієї технічної документації на предмет закупівлі, то така документація може бути надана лише після виготовлення автомобіля, тож твердження відповідача суперечать фактичним умовам тендеру.

Враховуючи наведене, відповідач невірно оцінив наявні обставини і не довів антиконкурентну узгодженість дій учасників тендеру.

Відхиляючи доводи апелянта щодо не дослідження судом першої інстанції питання повноважень директора ТОВ "ПК "Пожмашина" на підписання договору про співпрацю № 03/15П від 16.02.2015 р., а також того, що оформлення та використання позивачами з метою участі у тендері договору про співпрацю є узгодженими діями відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що підтверджує домовленість позивачів та узгодженість дій під час підготовки тендерних пропозицій, у зв`язку з чим усувається конкуренція між учасниками під час їхньої участі у тендері, чим порушується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п.п. 19, 20, 21 рішення), то колегія суддів виходить з наступного.

Як зазначалось вище, 16.02.2015 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "МАН Трак енд Бас Юкрейн" (далі - сторона-1) та товариством з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (далі - сторона-2) укладено договір про співпрацю № 03/15П.

Підписантами договору про співпрацю від 16.02.2015 р. від імені позивача-2 зазначено комерційного директора ОСОБА_3., а від імені позивача-1 - директора ОСОБА_6

Відповідно до протоколу загальних зборів учасників ТОВ "Торговий дім Укрпромкомплект" (змінено найменування на ТОВ "Промислова компанія "Пожмашина" згідно протоколу № 24 від 11.02.2015 р.; а.с. 233 том 4) № 23/1 від 30.01.2015 р. ОСОБА_6. був призначений на посаду заступника директора з якості за сумісництвом, з наданням йому права першого підпису та права вчиняти юридичні дії від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора, з 02.02.2015 р. (наказ про призначення № 03-к від 02.02.2015 р.; а.с. 231 том 4).

Отже, на момент підписання договору про співпрацю ОСОБА_6. як заступник директора з якості за сумісництвом мав право на підписання правочинів від імені підприємства без довіреності на період відсутності директора.

Згідно пояснень позивача-1, у зв`язку з відбуттям у відрядження директора Ковтуненка А.А., на час його відсутності обов`язки директора підприємства було покладено на заступника директора з якості ОСОБА_6 відповідно до наказу про відрядження № 06к від 02.02.2015 р.; договір про співпрацю був підписаний заступником директора з якості ОСОБА_6., при цьому в тексті договору помилково вказана посада особи, яка підписала договір.

Оскільки у подальшому органи управління ТОВ "ПК "Пожмашина" не вчиняли жодних дій, які б могли свідчити про їх незгоду із рішенням ОСОБА_6 щодо підписання договору про співпрацю, цей договір у судовому порядку недійсним не визнався, тому такий правочин в силу ст. 204 Цивільного кодексу України є правомірним.

Отже, доводи скаржника про змову позивачів під час участі у тендері, шляхом реалізації умов договору про співпрацю, є необґрунтованими.

У пункті 22 рішення АМК, як на доказ спільної підготовки позивачів до участі у тендері, вказував на підписання договору купівлі-продажу № 15043-15067 від 21.04.2015 р. (далі - договір від 21.04.2015 р.), підписаного від ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" - М. Батц і ОСОБА_3. та зареєстрованого в електронному реєстрі укладених господарських договорів ТОВ "ПК "Пожмашина" (лист позивача-1 № 230 від 17.06.2016 р., № 01-14/1268 від 21.06.2016 р.), копія якого надана замовнику у складі пропозиції тендеру ТОВ "ПК "Пожмашина".

Утім, з матеріалів справи вбачається, що вказаний договір не був підписаний керівником ТОВ "ПК "Пожмашина". Оригіналу договору від 21.04.2015 р., підписаного сторонами, до матеріалів справи не надано, як і доказів надання замовнику підписаного позивачами договору.

Тож, оскільки договір від 21.04.2015 р. не був підписаний позивачем-1, і сторони не досягли згоди щодо істотних умов цього договору, відповідно до приписів до ст. 638 Цивільного кодексу України, ст. 181 Господарського кодексу України неспроможними є твердження відповідача, що позивач-2 планував поставити шасі позивачу-1 за цим договором саме для спільної участі позивачів у тендері.

Виводи Комітету про можливість ведення переговорів позивачами і у такий спосіб узгодженість їх дій для спільної участі в тендері, які засновані на проекті договору від 21.04.2015 р., нівелює сам інститут доказовості при розгляді АМК справи, а отже впливає на законність та обґрунтованість прийнятих за результатами розгляду справи рішень.

Відповідно до п. 14 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" № 15 від 26.12.2011 р. для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання.

Таким чином, передбачення чи не передбачення таких наслідків не ставиться в залежність від кваліфікації дій учасників (антиконкурентних узгоджених дій, спотворення результатів торгів), достатньо лише домовленості між ними на стадії підготовки до торгів незалежно від результатів їх проведення. Тобто для кваліфікації антиконкурентних дій не є обов`язковим встановлення факту обізнаності щодо відхилення пропозицій інших учасників, але й не можна таке припущення вже вважати беззаперечним підтвердженням наявності антиконкурентної узгодженості у діях учасників.

Отже, відсутність доказів обізнаності не може свідчити про відсутність такої обізнаності, але й не може свідчити про її наявність (як про це стверджував відповідач), а відтак слугувати підставою, що свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Доводячи узгодженість дій позивачів, АМК зазначав, що договір підряду № 17/15П від 15.09.2015 р. був укладений між позивачами на виконання договору про співпрацю (п. 25 рішення).

Проте з такими доводами не можна погодитись, оскільки договір від 15.09.2015 р. був укладений на виконання договору про закупівлю, тобто вже після оголошення результатів торгів (через 2 місяця після оголошення результатів тендеру). Водночас спотворення результатів торгів - це порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке відбувається на стадії підготовки та проведення торгів, а отже укладення договору не може свідчити про нібито узгоджену і заздалегідь сплановану участь позивачів у тендері.

Викладені відповідачем у пункті 29 рішення висновки стосовно поставки замовнику товару, минаючи переможця, до загону технічної служби ГУ ДСНС України в Київській області (Київська обл. м. Вишневе, вул. Київська,6), не знайшли свого підтвердження під час розгляду судом першої інстанції даної справи, оскільки АМК не було досліджено невідповідності вказаної у вантажно-митних деклараціях інформації умовам договору від 26.06.2015 р., а зазначено лише про умови поставки - СІР UA Ладан, не з`ясувавши фактичних обставин щодо визначення місця поставки шасі. Окрім того, поставка позивачем-1 предмету тендеру замовнику, минаючи переможця торгів, не суперечить умовам договору від 01.09.2015 р.

У пункті 31 рішення відповідачем зазначено, що узгодженість дій учасників (що вони заздалегідь домовились про участь у тендері) підтверджується і інформацією, наданою Головним підрозділом детективів Національного антикорупційного бюро України (листи № 0423-076/29172 від 27.07.2018 р., № 01-14/831 від 01.08.2018 р. та № 0423-076/33872 від 04.09.2018 р., № 75-01/73/1045 від 10.09.2018 р.).

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 06.08.2019 р. у справі № 520/8681/18, суди повинні досліджувати надані матеріали кримінального провадження на відповідність критеріям належності та допустимості доказів, зокрема щодо підстав його отримання та засвідчення слідчим або процесуальним керівником.

Листом № 0423-076/29172 від 27.07.2018 р. Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України на запит відповідача направив копії матеріалів з кримінального провадження № 42016000000003915 від 14.12.2016 р., а саме: копію протоколу допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ "МАН Трак енд Бас Юкрейн" ОСОБА_3.; копію протоколу огляду документів 21.09-03.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій; копію протоколу огляду документів 11.10-24.10.2017, на яких зафіксовано результати проведених негласних (слідчих) розшукових дій.

Як вказано у цьому листі, копії матеріалів надаються з кримінального провадження № 42016000000003915 від 14.12.2016 р., однак у копії протоколу допиту заступника Генерального директора з продажу ТОВ "МАН ТРАК ЕНД БАС ЮКРЕЙН" ОСОБА_3 . від 27.11.2015 р. зазначено, що допит ОСОБА_3 здійснено слідчим в ОВС Генеральної прокуратури України у кримінальному провадження № 42015000000001128 від 12.06.2015 р.

Листом № 0423-076/33872 від 04.09.2018 р. Головний підрозділ детективів Національного антикорупційного бюро України на запит відповідача направив копії матеріалів з кримінального провадження № 42016000000003915 від 14.12.2016 р., а саме: копії протоколів допитів директора ТОВ "ПК "Пожмашина" ОСОБА_6 та комерційного директора ТОВ "ПК "Пожмашина" ОСОБА_7.

Як вказано у цьому листі, копії матеріалів надаються з кримінального провадження № 42016000000003915 від 14.12.2016 р., однак у копії протоколу допиту директора ТОВ "ПК "Пожмашина" ОСОБА_6 від 26.11.2015 р. та у копії протоколу допиту та комерційного директора ТОВ "ПК "Пожмашина" ОСОБА_7 від 26.11.2015 р. зазначено, що допит цих осіб здійснено прокурором/слідчим Генеральної прокуратури України у кримінальному провадження № 42015000000001128 від 12.06.2015 р.

У листах від 27.07.2018 р. та від 04.09.2018 р., підписаних детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим, не вказано, яким чином ним були отримані документи із іншого кримінального провадження № 42015000000001128, досудове розслідування у якому здійснювалось Генеральною прокуратурою України.

Докази, які підтверджують законне отримання і використання детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим у кримінальному провадженні № 42016000000003915 доказів з кримінального провадження № 42015000000001128, а в подальшому і відповідачем, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За наведених обставин, копії протоколів допиту з матеріалів кримінального провадження № 42015000000001128 не є допустимими доказами у цій справі.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

У зв`язку з наведеним, надані детективом Третього відділу детективів Другого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Б. Клімовим матеріали у розумінні приписів ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є письмовими доказами і повинні були досліджуватись відповідачем у їх сукупності.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 22.10.2019 р. у справі № 910/2988/18.

Стосовно врахування відповідачем матеріалів кримінального провадження у сукупності з іншими обставинами, то показання ОСОБА_3 стосуються лише часу підписання договору про співпрацю та обізнаності участі позивача-1 у підготовці до тендеру позивача-2. Проте не містять жодної інформації щодо обізнаності позивача-2 про участь у тендері позивача-1, а тим більше будь-якої узгодженості або планування участі у тендері саме обох позивачів.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання, адже саме за антиконкурентні узгоджені дії наступає відповідальність за п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході проведення цих останніх не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, чи спотворення результатів торгів.

Така погодженість дій має бути доведена органом АМК. При цьому, АМК зобов`язаний наводити докази узгоджених дій, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та встановити, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин, чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Законом не заборонена можливість одночасної участі в одному тендері (торгах, аукціоні тощо), як безпосереднього виробника продукції, так і будь-якого з покупців такої продукції або замовників певної партії у межах своєї господарської діяльності. Перебування позивачів у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є беззаперечним свідченням узгодженості дій між зазначеними особами.

Матеріали справи не містять жодних належних доказів щодо обізнаності позивача-2 стосовно участі у торгах самого позивача-1, надання останнім позивачу-2 відповідної інформації та будь-якого іншого планування спільних дій щодо такої участі.

Для кваліфікації дій, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (антиконкурентні узгоджені дії у формі спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів), відповідач мав встановити та довести в сукупності:

- наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі торгів;

- предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки найнижчій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника в торгах);

- мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції на ринку внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного товарного ринку подача суб`єктом господарювання цінової пропозиції, яка перевищувала цінові пропозиції інших учасників;

- настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

Так, у постанові від 11.02.2014 р. у справі № 917/856/13 ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому, саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014 р. у справі № 922/597/14 та від 03.02.2015 р. у справі № 924/814/14.

Утім, покладені Антимонопольним комітетом в основу рішення висновки суд апеляційної інстанції розцінює як такі, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах, а отже, АМК не доведено суду належними та допустимими доказами тих обставин, на які він посилався, зокрема, того, що Комітетом в межах повноважень було встановлено всі можливі обставини, підтверджені відповідними доказами, які у своїй сукупності свідчать про погодженість поведінки суб`єктів господарювання та спотворення результатів торгів.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та вимоги законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, такими, що відповідають фактичним обставинам справи та не спростованими належним чином і у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню.

Господарський суд першої інстанції на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів вірно вирішив господарський спір, прийняв законне рішення, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування оскаржуваного рішення.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Чернігівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 р. у справі № 927/741/19 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Чернігівської області від 13.11.2019 р. у справі № 927/741/19 залишити без змін.

Матеріали справи № 927/741/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 08.04.2020 р.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді О.І. Поляк

Л.Г. Смірнова