Рішення

від 16.04.2020 по справі 320/5718/19

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2020 року м. Київ № 320/5718/19

Суддя Київського окружного адміністративного суду Журавель В.О., розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 , Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення, стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, зобов`язання негайно виконати постанову суду в частині поновлення на посаді,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Окремого контрольно-пропускного пункту "Київ" військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач-1), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Центральне регіональне управління Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі відповідач-2), в якому просить суд (з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог та уточнення позовних вимог):

- визнати протиправними та скасувати наказ начальника Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12 вересня 2019 р. № 63-ос по особовому складу в частині звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» по Окремому контрольно-пропускному пункту «Київ» майора ОСОБА_1 (П-006131);

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 20 вересня 2019 року № 378-ос по особовому складу в частині припинення (розірвання) контракту та виключення з усіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 (П-006131), звільненого у запас за пунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- зобов`язати Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» та Центральне регіональне управління Адміністрації Державної прикордонної служби України поновити майора ОСОБА_1 (П-006131) на посаді начальника відділу прикордонної служби «Київ - пасажирський) II категорії (тип А);

- зобов`язати Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ», нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 20 вересня 2019 року по день фактичного поновлення на службі;

- стягнути з Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 20 вересня 2019 року по момент фактичного поновлення на службі;

- зобов`язати Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» та Центральне регіональне управління Адміністрації Державної прикордонної служби України негайно виконати постанову суду в частині поновлення майора ОСОБА_1 на посаді начальника відділу прикордонної служби «Київ - пасажирський) II категорії (тип А).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив службу на посаді начальника відділу прикордонної служби «Київ-пасажирський» ІІ категорії за контрактом від 26 березня 2015 року. 20 вересня 2019 р. наказом по особовому складу № 378-ос начальником Окружного контрольно-пропускного пункту «Київ» контракт припинено (розірвано) та звільнено позивача у запас за пунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контакту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач вважає, що вказане звільнення є неправомірним та таким що не ґрунтується на вимога чинного законодавства. Вважає, що при винесені наказу №378-ос від 20 вересня 2019 р. відповідачем не враховано характер та вчинення правопорушень, наслідків даних правопорушень, не враховано заслуги позивача, його освіти і кваліфікації, подяки та рівень досвіду позивача на займаній посаді.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2019 р. відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі та призначено судове засідання.

20 листопада 2019 р. від відповідача-1 надійшов до суду відзив на позовну заяву, в якому він позову не визнав, у його задоволенні просив відмовити у повному обсязі. Стверджує, що відповідач діяв в межах визначених повноважень, а тому оскаржувані накази є правомірними та не підлягають скасуванню.

20 листопада 2019 р. від третьої особи до суду надійшли пояснення. Зазначає, що відповідач-1 діяв відповідно до вимог чинного законодавства України та не порушив права позивача.

20 листопада 2019 р. до суду від представника позивача надійшла заява про збільшення позовних вимог та зміну сторони позову. Просить суд замінити третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Центральне регіональне управління Адміністрації Державної прикордонної служби України на другого відповідача.

Протокольною ухвалою суду задоволено клопотання представника позивача та здійснено заміну третьої особи на відповідача-2 шляхом виключення Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України зі складу третіх осіб та залучення його до участі у справі як відповідача-2.

13 січня 2020 р. до суду від представника позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог.

2 березня 2020 р. в судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали, позов просили задовольнити повністю. Представники відповідачів позову не визнали, у його задоволенні просили відмовити у повному обсязі. Сторони в засіданні виступили із вступним словом.

2 березня 2020 р. від представника відповідача-1 та представника позивача надійшли клопотання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

4 березня 2020 р. у судовому засіданні позивач та представник позивача заявили клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

У зв`язку з поданими клопотаннями сторін про розгляд справи в порядку письмового провадження протокольною ухвалою суду від 4 березня 2020 р. на підставі ч.3 ст. 194 КАС України вирішено здійснювати судовий розгляд справи у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Майор ОСОБА_1 проходив службу на посаді начальника відділу прикордонної служби «Київ-пасажирський» ІІ категорії (тип А) за контрактом від 26 березня 2015 р. Контракт набрав чинності з 25 червня 2015 р., його укладено строком на 5 років з 25 червня 2015 р. по 24 червня 2020 р.

Судом встановлено, що упродовж останніх 12 місяців до дня звільнення позивач неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності:

- наказом відповідача-1 від 31 січня 2019 р. №82-АГ на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «догана», а наказом відповідача-1 від 11 червня 2019 р. №217-ос це дисциплінарне стягнення було знято;

- 23 березня 2019 р. відповідачем-1 на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «сувора догана» (усно) за значні упущення в організації роботи підрозділу;

- наказом відповідача-1 від 5 лютого 2019 р. № 90-АГ «Про результати тижневика повсякденної діяльності» на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «зауваження». Вказаний наказ доведений до відома позивача 16 лютого 2019 р., про що свідчить підпис позивач на цьому наказі;

- наказом відповідача-1 від 22 квітня 2019 р. № 286-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «догана». Вказаний наказ доведений до відома позивача 15 травня 2019 р., що підтверджується підписом позивача на цьому наказі;

- наказом відповідача-2 від 25 липня 2019 р. № 45-АГ «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» на позивача накладено дисциплінарне стягнення - «сувора догана». Вказаний наказ доведений до відома позивача 25 липня 2019 р., що підтверджується підписом позивача на цьому наказі.

Усі зазначені вище дисциплінарні стягнення позивачем ні в адміністративному порядку, ні в судовому порядку оскаржені не були.

28 серпня 2019 р. тво начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та наступне звільнення майора ОСОБА_1 , про що свідчить підпис позивача та проставлена ним дата на аркуші попередження. Крім того, з позивачем проведено бесіду перед звільненням, про що свідчить його підпис в аркуші бесіди.

У подальшому відповідачем-1 підготовлено подання до звільнення з військової служби в запас майора ОСОБА_1 (П-006131), начальника відділу прикордонної служби «Київ-пасажирський» ІІ категорії (тип А) Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

12 вересня 2019 р. на підставі наказу начальника Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України № 63-03 «По особовому складу» та відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 29 грудня 2009 р. № 1115/2009 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, майора ОСОБА_1 (П-006131), начальника відділу прикордонної служби «Київ-пасажирський» ІІ категорії (тип А), без права носіння військової форми одягу, звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

20 вересня 2019 р. наказом начальника Окремого контрольного-пропускного пункту «Київ» № 378-ос «По особовому складу» припинено (розірвано) контракт та виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 (П-006131), начальника відділу прикордонної служби «Київ-пасажирський» ІІ категорії (тип А), звільненого у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Не погоджуючись з оскаржуваними наказами щодо звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд бере до уваги наступне.

Правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження визначає Закон України "Про Державну прикордонну службу України " від 3 квітня 2003 р. № 661-IV(далі Закон №661-IV).

Частиною 1 ст.14 Закону № 661-IV передбачено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Відповідно до вимог статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються Положенням про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.

Порядок проходження військової служби за контрактом також визначений розділом ІІ «Інструкції про організацію виконання «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом МО України №170 від 10 квітня 2009р.), згідно з пунктом 2.12 якої, зокрема, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених п.35 Положення.

Відповідно до пп. «ж» п.2 ч.5 ст. 26 Закону № 2232-XIІ, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби (під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Пунктами 2, 4, 5, 6, 7 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, передбачено, що громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. Громадяни, які проходять військову службу в Держприкордонслужбі, є військовослужбовцями Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується службовим або спеціальним посвідченням. Громадяни, які добровільно вступають на військову службу за контрактом або призиваються на військову службу, проходять обов`язковий медичний огляд у порядку, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби за погодженням із центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я. Громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на військовій службі визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу". Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

Згідно з вимогами п.17 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 контракт - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Приписи пункту 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, визначають, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Під терміном "систематичне невиконання умов контракту" слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами періодичного атестування або щорічного оцінювання. Систематичним невиконанням умов контракту є невиконання однією із сторін одного із зобов`язань та інших умов, визначених контрактом, які допускались декілька раз і протягом останнього року служби (частина 4 пункту 2.12 Інструкції).

Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни.

Пунктом 2.13 Інструкції встановлено, що рішення посадової особи про відмову військовослужбовцю в укладенні нового контракту, розірвання контракту через систематичне невиконання його умов приймається на підставі результатів щорічного оцінювання, з урахуванням рекомендацій атестаційної комісії і клопотання безпосереднього командира (начальника), а також висновків спеціальної комісії, якщо вона утворювалась. Забороняється відмовляти в укладенні нового контракту або припиняти дію контракту у зв`язку із систематичним невиконанням його умов через інші причини або у порядку, не передбаченому законодавством.

Про дострокове розірвання контракту, крім випадку обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, або намір не укладати новий контракт, командування повинно попередити військовослужбовця не пізніше як за два місяці до подання документів про звільнення зі служби. У цей же строк військовослужбовець має повідомити командування про свій намір щодо дострокового розірвання контракту, крім випадку різкого погіршення стану його здоров`я (частина 2 пункту 2.12 Інструкції).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг встановлено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

В силу ст. 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Відповідно до вимог ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами пункту 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Статтею 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Суд зауважує, що необхідною умовою для звільнення військовослужбовця із військової служби згідно з пунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" є, зокрема, неналежне виконання або відмова від виконання військовослужбовцем взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків, за умови, що такі дії були вчинені в межах 12 місяців після застосування до військовослужбовця письмовим наказом дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

Як встановлено судом позивач неодноразово на підставі письмових наказів притягувався до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків.

Так, у позивача наявні три дисциплінарних стягнення: «зауваження», накладене наказом відповідача-1 від 5 лютого 2019 р. № 90-ав, «догана», накладена наказом відповідача-1 від 22 квітня 2019 р. № 286-аг, та «сувора догана», яка накладена наказом відповідача-2 від 25 липня 2019 р. № 45-аг.

Судом встановлено, що всі зазначені вище дисциплінарні стягнення накладено письмовими наказами, які позивачем ні в адміністративному порядку, ні в судовому порядку оскаржені не були. Отже, вказані дисциплінарні стягнення були чинними на момент звільнення. Всі ці стягнення було накладено на позивача у 2019 р., тобто упродовж 12 місяців до дня звільнення.

27 серпня 2019 р. позивача було попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування та про наступне звільнення, що підтверджує його підпис та проставлення дати на аркуші попередження. У цей же день, відповідачем підготовлено подання до звільнення позивача з військової служби в запас, з яким також позивача ознайомили під підпис на аркуші подання.

У подальшому спірним наказом відповідача-2 від 12 вересня 2019 р. «По особовому складу» позивача звільнено з військової служби. 20 вересня 2019 р. спірним наказом відповідача-1 № 378-ос «По особовому складу» позивача виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

Отже, відповідачами до видання спірних наказів було попередньо зафіксовано відповідними наказами систематичність невиконання позивачем умов контракту та застосування до нього упродовж 12 місяців до дня звільнення дисциплінарних стягнень у вигляді «зауваження», «догана» та «сувора догана», які не були зняті з нього на момент прийняття рішення про звільнення.

Суд визнає, що за таких обставин видання спірних наказів про звільнення позивача з військової служби ґрунтується на вимогах наведених вище нормативних актів та є правомірним.

Суд звертає увагу, що стаття 88 Дисциплінарного статуту надає військовослужбовцям право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутись до суду у визначений законом строк.

Встановлено, що до командування або до суду накладення вказаних стягнень позивач не оскаржував. Суд зазначає, що позивач фактично погодився із застосуванням до нього вказаних стягнень.

Щодо твердження позивача про те, що відповідач безпідставно застосував до нього вказані дисциплінарні стягнення та звільнення без проведення службового розслідування та підтвердження вини позивача.

Згідно з вимогами ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту визначено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Відповідно до вимог ст. 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Суд зазначає, що наведені норми надають командиру право провести службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Проте, ці норми не передбачають обов`язку командира проводити службове розслідування у будь-якому випадку, а тому факт не проведення такого розслідування не може вказувати на порушення порядку притягнення особи до дисциплінарної відповідальності.

Вказані позивачем питання про неврахування відповідачем при його звільненні характеру та вчинення правопорушень, наслідків даних правопорушень, заслуг позивача, його освіти і кваліфікації, наявності подяки та рівня досвіду позивача на займаній посаді стосується питань, які вирішуються командуванням при накладенні дисциплінарного стягнення.

Суд зазначає, що накладення на позивача трьох дисциплінарних стягнень: «зауваження» (наказ відповідача-1 від 5 лютого 2019 р. № 90-ав), «догана» (наказ відповідача-1 від 22 квітня 2019 р. № 286-аг), «сувора догана» (наказ відповідача-2 від 25 липня 2019 р. № 45-аг) не є предметом оскарження у цій справі.

Суд звертає увагу, що звільнення позивача згідно з пунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пункту 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України не є притягненням його до дисциплінарної відповідальності і не потребує проведення службового розслідування, а твердження позивача з цього приводу є помилковим тлумаченням законодавства.

Щодо повноважень начальника Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України на звільнення позивача з військової служби суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог п. 88 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.

Так, п. п. 1 та 2 наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 30 жовтня 2017 року № 93 «Про надання повноважень посадовим особам ДПС України видавати накази по особовому складу і затвердження номенклатури посад» уповноважено посадових осіб ДПС України, включених до переліку посад, видавати накази по особовому складу щодо осіб, які перебувають у прямому підпорядкуванні, згідно з Номенклатурою посад. Затверджено номенклатуру посад ДПС України, за якою посадових осіб уповноважено призначати на посади військовослужбовців, звільняти їх з посад, зараховувати в розпорядження прямих начальників, яким надано право видавати накази по особовому складу та звільняти з військової служби.

Згідно з п.3 Номенклатури посад, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України від 30 жовтня 2017 р. № 93, начальник регіонального управління має право видавати накази по особовому складу за посадами військовослужбовців, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно.

Оскільки позивач на момент звільнення мав військове звання майор, перебував на посаді заступника коменданта з матеріально-технічного забезпечення Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ», то начальник Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України мав право видавати наказ про звільнення позивача з військової служби.

Позивач і його представник стверджують, що відповідач-1 як Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань не значиться, а тому видані ним накази не мають юридичної сили та є недійсними; що позивач не проходив службу в Окремому контрольно-пропускному пункті «Київ». З приводу наведених тверджень та аргументів позивача суд зазначає наступне.

Згідно з наявними у справі доказами (витягами, довідками) до вказаного реєстру внесено відомості про юридичну особу - військову частину НОМЕР_1 .

Суд враховує, що згідно з наданою відповідачем-1 Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 8 жовтня 2008 р. № 35ДСК «Про реорганізацію органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» вказаній військовій частині НОМЕР_1 визначено дійсне та умовне найменування: Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» Державної прикордонної служби України; умовне найменування для адміністративно-господарської діяльності військова частина НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України; місце дислокації у м. Бориспіль, Київська область.

Отже, вказані найменування відповідача-1 є дійсним та умовним найменуванням однієї і тієї ж юридичної особи. Це означає, що наведені твердження позивача є помилковими і тому до уваги судом не беруться.

Суд зазначає, що до спірних правовідносин представник позивача помилкового застосовує Інструкцію про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затверджену наказом Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 р. № 111 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 23 лютого 2005 р. №261/10541. Суд звертає увагу, що вказана Інструкція повинна застосовуватися під час проведення дисциплінарного розслідування. Проте, позивачем не реалізовано свого права та не оскаржено дисциплінарні стягнення, які були накладені на нього з урахуванням вимог Інструкції, на яку посилається представник позивача.

Суд звертає увагу, що звільнення позивача згідно з пунктом «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пункту 284 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України не є притягненням його до дисциплінарної відповідальності і не потребує проведення службового розслідування відповідно до цієї Інструкції, а тому твердження позивача з цього приводу є помилковим тлумаченням законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 7 лютого 2018 року справа №802/2306/16-а та справа № 825/2003/13-а, від 21 березня 2018 року справа № 822/838/17, від 13 червня 2018 року справа № 822/2446/17, від 24 вересня 2019 року справа № 824/746/16-а, від 19 грудня 2019 року справа №815/2257/16, від 20 грудня 2019 року справа №813/505/17, від 6 грудня 2019 року справа №1640/2578/18, від 12 грудня 2019 року справа №805/1425/17-а, від 31 січня 2018 р. справа 805/1376/17-а та інші.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, судом під час судового розгляду підтверджено дотримання відповідачем вимог чинного законодавства при виданні наказу начальника Центрального регіонального управління Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12 вересня 2019 р. № 63-ос (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас Збройних Сил України за статтею 26 частиною 5 пунктом 2 підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» по Окремому контрольно-пропускному пункту «Київ» майора ОСОБА_1 (П-006131) та наказу начальника Окремого контрольно-пропускного пункту «Київ» від 20 вересня 2019 року №378-ос по особовому складу в частині припинення (розірвання) контракту та виключення з усіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 (П-006131), звільненого у запас за пунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд визнає, що спірні накази видано правомірно, на підставі вимог закону і права позивача вони не порушують.

Щодо вимог позивача про поновлення на службі та в посаді, стягнення та виплати грошового забезпечення, зобов`язання вчинити певні дії, то ці способи захисту можуть застосовуватись лише за наявності протиправного рішення, тобто є похідними від вимог про визнання протиправним та скасування оскаржуваних рішень (наказів), а тому відмова у задоволення первинних вимог є підставою для відмови у задоволенні і похідних від них вимог. Тому інші позовні вимоги не підлягають задоволенню як похідні.

Відповідно до вимог статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 ст.6 Конвенції, зобов`язує суди обґрунтувати своє рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасника справи.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

У зв`язку із відмовою у задоволенні адміністративного позову, розподіл судових витрат згідно ст. 139 КАС України судом не здійснюється.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 47, 79, 80, 114, 122, 162, 163, 164, 165, 169, 177, 193, 261, 295, 304, 309, 329, 338, 342, 363 цього Кодексу, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, подання доказів, витребування доказів, забезпечення доказів, а також строки звернення до адміністративного суду, подання відзиву та відповіді на відзив, заперечення, пояснень третьої особи щодо позову або відзиву, залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви, пред`явлення зустрічного позову, розгляду адміністративної справи, апеляційного оскарження, розгляду апеляційної скарги, касаційного оскарження, розгляду касаційної скарги, подання заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами продовжуються на строк дії такого карантину.

Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк дії карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Повне найменування сторін:

Позивач ОСОБА_1 , адреса: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_2 .

Відповідач-1 Окремий контрольно-пропускний пункт «Київ» (Військова частина НОМЕР_3 », адреса: м. Бориспіль, Київська область, 08307, код ЄДРПОУ - 14321475.

Відповідач-2 Центральне регіональне управління Адміністрації Державної прикордонної служби України, адреса: м. Бориспіль, Київська область, 08307, код ЄДРПОУ - 43007837.

Суддя Журавель В.О.

Дата складення рішення суду 17 квітня 2020 р.