Постанова

від 21.04.2020 по справі 420/5232/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 квітня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5232/19 Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2019 року ТОВ "Злата-Трейд" звернулось з адміністративним позовом , в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову № 37/1015-05/7172 від 22.08.2019 головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. про накладення штрафу на ТОВ "Злата-Трейд" у розмірі 100 350, 00 грн за вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності"; визнати протиправною та скасувати постанову № 39/1015-05/1-7172 від 22.08.2019 головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. про накладення штрафу на ТОВ "Злата-Трейд" у розмірі 72 252, 00 грн за вчинення правопорушення, передбаченого абзацом 1 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , визнати протиправною та скасувати постанову № 40/1015-05/1-7172 від 22.08.2019 головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. про накладення штрафу на ТОВ "Злата-Трейд" у розмірі 80 280, 00 грн за вчинення правопорушення, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що копія направлення для проведення позапланового заходу позивачу не надавалась, що є порушенням Порядку № 533. Представник ТОВ Злата-Трей не запрошувався до здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а тому акт складений за відсутності позивача не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час перевірки, подавати заперечення та надавати пояснення. Також, відповідачем порушено пункт 10 Порядку № 224, оскільки протоколи були направлені на адресу ТОВ Злата-Трейд лише 19.08.2019, тобто через шість днів після складання. Крім того, порушено пункт 25 Порядку № 224, а саме триденний строк для вручення ТОВ Злата-Трейд постанов про накладення штрафу.

Представником відповідача Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача вказує, що Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області заперечує проти задоволення позову та вважає його необґрунтованим. Представник відповідача зазначав, що перевірка здійснювалась в присутності директора ТОВ Злата-Трейд ОСОБА_1 . У ході перевірки встановлено, що на території Саратської селищної ради, в межах населеного пункту (за адресою: вул.Промзона, 14, смт. Сарата) розташована земельна ділянка комунальної власності, загальною площею 4,3863 га, яка на праві оренди надана ТОВ Злата-Трейд . Під час виїзду на місце встановлено, що на об`єкті виконані роботи в повному обсязі. Об`єкт тривалий час експлуатується, що засвідчується фотофіксацією та поточною інвентаризацією КП Саратське БТІ від 03.06.2014, якою виявлено, що (на той час власником комплексу ФГ Бургас ) у період з 05.10.2011 по 03.06.2014 самовільно збудовано склад для збереження зерна. Вказані факти зафіксовані в оригіналу інвентарної справи з поставленням встановленого зразка штампу Збудоване самочинно . Тобто, на момент подачі повідомлення про початок виконання будівельних робіт, об`єкт був побудований і тривалий час експлуатувався. Також, на час перевірки на об`єкті за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, замовником (забудовником) будівництво виконано будівельні роботи без затвердженої проектної документації, не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом об`єкта архітектури. За результатами перевірки головним інспектором складено акт перевірки, три протоколи та припис про усунення правопорушень від 13.08.2019, які в строк передбачений постановою № 553, а саме 15.08.2019, були направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку. 22.08.2019 у відношенні ТОВ Злата-Трейд винесено три постанови по справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, які відповідно до пункту 22 Постанови № 553, 23.08.2019, направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку. Отже, посадова особа Департаменту діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачений нормами діючого законодавства, а оскаржувані постанови складені обґрунтовано, з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано та без порушення законних прав позивача в процесі ї вчинення.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 05 грудня 2019 року визнав протиправними та скасував постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 22.08.2019 року № 37/1015-05/1-7172, № 39/1015-05/1-7172, № 40/1015-05/1-7172.

Стягнув з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" (код ЄДРПОУ 35623200, адрес місцезнаходження: 68200, Одеська область, смт. Сарата, вул. Промзона, 4) сплачений судовий збір у розмірі 5 763,00 грн (п`ять тисяч сімсот шістдесят три гривні 00 копійок).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- інвентарна справа щодо об`єкта за адресою Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, з поставленням у 2014 році встановленого зразка штампу Збудоване самочинно ;

- жодними нормами законодавства не передбачено обов`язок головного інспектора повідомляти суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки;

- підпис директора підприємства на направленні збігається з його підписами на поданому до Департаменту повідомленні та декларації, які є в матеріалах справи

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що 01.03.2019 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зареєстрував повідомлення про початок будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ОД061190600148, будівництво складського приміщення (незавершене будівництво), за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, кадастровий номер: 5124555100:01:002:0065, замовник: ТОВ Злата-Трейд .

16.07.2019 ТОВ Злата-Трейд до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подано декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єкт - будівництво складського приміщення (незавершене будівництво), за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, кадастровий номер: 5124555100:01:002:0065, яка була зареєстрована 29.07.2019 року за № ОД141192100315.

30.07.2019 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видав наказ № ЗЮПП-3007/1, яким відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, щодо перевірки достовірності даних, наведених у декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) Будівництво складського приміщення (незавершене будівництво) за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, доручено провести перевірку на об`єкті будівництва: Будівництво складського приміщення (незавершене будівництво) за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання будівельних робіт замовником: ТОВ "Злата-Трейд".

30.07.2019 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видав направлення про проведення планового (позапланового) заходу № ЯЮПП-3007/1, яким доручено головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. провести позапланову перевірку будівництва складського приміщення (незавершене будівництво) за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14 щодо дотримання суб`єктом містобудування товариство з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

13.08.2019 за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. складено акт № ТЮПП-30007/1, яким встановлено порушення ТОВ "Злата-Трейд" пункту 8 статті 36, частини 10 статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , а саме зазначення недостовірної інформації у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № 061190600148 від 02.03.2019 та у декларації про готовність до експлуатації об`єкта що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) № ОД141192100315 від 29.07.2019, а також не забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду за будівництвом об`єкта архітектури, що є порушенням статей 7, 9, 11, 28 Закону України Про архітектурну діяльність , пункту 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури.

13.08.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. на підставі акту перевірки та фотофіксації щодо ТОВ Злата-Трейд складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена пункту 5 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена пункту 6 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

13.08.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. щодо ТОВ Злата-Трейд складено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, з вимогою усунути порушення містобудівного законодавства України у 30 денний термін до 13.09.2019.

22.08.2019 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Терзі В.П. винесено постанови про накладення штрафу, зокрема № 37/1015-05/1-7172, якою визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 100 350,00 грн; № 40/1015-05/1-7172, якою визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 80 280,00 грн; № 39/1015-05/1-7172, якою визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 4 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 72 252, 00 грн.

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що факт здійснення самочинного будівництва та вчинення ТОВ Злата-Трейд порушення абзацу 2 пункту 4, пунктів 5, 6 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не підтверджений належними та допустимими доказами та не може бути визнаний судом таким, що встановлений під час здійснення позапланового заходу.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

На підставі статті 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

За правилами статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Згідно з пунктами 5, 7, 8, 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Отже, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та за умови пред`явлення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю службового посвідчення та надання копії направлення для проведення позапланової перевірки. При цьому, недотримання зазначених процесуальних вимог нівелює право особи, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в адміністративному досудовому порядку та зумовлює незаконність прийнятого рішення контролюючого органу.

В акті перевірки № ТЮПП-30007/1 від 13.08.2019 зазначено, що перевірку проведено у присутності директора ТОВ Злата-Трейд ОСОБА_1 та на підтвердження надання йому копії направлення для проведення позапланової перевірки до суду надано копію направлення від 30.07.2019 № ЯЮПП-3007/1 (а.с. 72, 148).

Водночас, в наданій до суду копії направлення від 30.07.2019 № ЯЮПП-3007/1 міститься відмітка ознайомлений та підпис, проте направлення не містить дати та зазначення прізвища, імені, по батькові особи, яка виконала вказаний напис, а тому не свідчить про своєчасне отримання представником ТОВ Злата-Трейд копії направлення про проведення позапланової перевірки.

При цьому, будь-яких доказів на підтвердження пред`явлення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю службового посвідчення представнику ТОВ Злата-Трейд відповідачем суду не надано.

Окрім цього, в акті перевірки № ТЮПП-30007/1 від 13.08.2019 не вказано на підставі яких документів встановлено особу директора ТОВ Злата-Трейд та його повноваження.

Також, з акту перевірки № ТЮПП-30007/1 від 13.08.2019 вбачається, що графи № 2, 3, 6 розділу 7 вказаного акту, які вказують на те, що суб`єктом владних повноважень при проведенні перевірки не дотримано вимог законодавства, як: пред`явлення при проведенні перевірки посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), службового посвідчення, що засвідчує особу органу державного нагляду (контролю) (гр. 2); надання копії посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю) (гр. 3); пред`явлення під час проведення позапланової перевірки службового посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки (гр. 6), залишились незаповненими, а в графі про відмову від підписання вказано від підписання акту відмовився .

Відтак, з матеріалів справи вбачається, що жодних належних доказів на підтвердження своєчасного та належного повідомлення ТОВ Злата-Трейд про проведення позапланової перевірки, підстав та строків її проведення, пред`явлення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю службового посвідчення та надання копії направлення для проведення позапланової перевірки, відповідачем суду не надано.

Отже, з огляду на положення статті 74 КАС України та з вищевикладеного слідує, що позаплановий захід, призначений органом державного архітектурно-будівельного контролю здійснено з порушенням норм чинного законодавства, а висновки в ході такої перевірки не можуть бути допустимими доказами у даній справі, оскільки вони отримані з порушенням чинного законодавства.

Водночас, саме акт, складений за результатами позапланового заходу відповідно до вимог чинного законодавства, повинен бути належним доказом вчинення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, за які може бути накладений штраф на суб`єкта господарювання. Акт, складений за відсутності суб`єкта містобудування або їх представників, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу.

Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом в постановах від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17, від 17.07.2019 у справі № 822/714/16, від 08.08.2019 у справі № 822/712/16, від 14.11. 2019 у справі № 822/680/16.

За змістом пунктів 16, 17, 18, 19, 20, 21 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки. Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку. Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

На підставі пункту 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244, штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет. Належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

За правилами пунктів 9, 10 Порядку № 224 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

З матеріалів справи вбачається, що протоколи про порушення у сфері містобудівної діяльності від 13.08.2019, складені щодо ТОВ Злата-Трейд , направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку 15.08.2019, на підтвердження чого до суду надано розрахунковий документ відділення поштового зв`язку та копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, що відповідно до пункту 3 Порядку № 224 є належним підтвердженням факту надіслання документів, в тому числі протоколів про порушення у сфері містобудівної діяльності, а тому посилання позивача на порушення відповідачем пункту 10 Порядку № 224 є необґрунтованими.

Згідно з пунктами 16, 17, 20 Порядку № 224 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи. Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Отже, справа може бути розглянута за відсутності особи, щодо якої складено протокол, якщо є відомості про її належне повідомлення про час і місце розгляду справи не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 13.09.2019 щодо ТОВ Злата-Трейд складено протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена пунктом 5 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , в якому зазначено про розгляд справи об 11:20 год. 22.08.2019, протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена пунктом 6 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , в якому зазначено про розгляд справи об 11:10 год. 22.08.2019 та протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена пунктом 4 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , в якому зазначено про розгляд справи об 11:00 год. 22.08.2019.

При цьому, протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали справи надіслані на адресу ТОВ Злата-Трейд 15.08.2019 та отриманні 21.08.2019.

Отже, оскільки ТОВ Злата-Трейд отримано повідомлення про час і місце розгляду справи, яке призначено на 22.08.2019, лише 21.08.2019, тобто не за три доби до дня розгляду справи, у Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області були відсутні підстави для розгляду справи за відсутності особи, щодо якої складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Однак, 22.08.2019 Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області прийнято постанови про накладення на ТОВ Злата-Трейд штрафу.

За змістом пункту 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

На підставі статті 3 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за принципами, зокрема, рівності прав і законних інтересів усіх суб`єктів господарювання; гарантування прав та законних інтересів кожного суб`єкта господарювання.

За правилами статті 10 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, бути поінформованим про свої права та обов`язки; вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта.

Згідно з статтею 8 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані, в тому числі, повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності; не перешкоджати праву суб`єктів господарювання на будь-який законний захист, у тому числі третіми особами.

Водночас, не дотримання вимог Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 р. № 244 та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 позбавило ТОВ Злата-Трейд можливості реалізувати надані чинним законодавством права, зокрема, ознайомитися з матеріалами справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися правовою допомогою адвоката або іншого фахівця у галузі права.

Також правильно не прийняті до уваги надані відповідачем матеріали фотофіксації, оскільки вказані матеріали не містять жодних відомостей про те, який безпосередньо об`єкт зафіксований на них, за якою адресою, коли саме та ким були вчинена вказана фотофіксація та з них неможливо встановити чи зроблені вони на об`єкті перевірки.

Будь яких додаткових доказів , передбачених пунктом 10 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , апелянтом на пропозицію апеляційного суду не надано суду .

Згідно з пунктом 71 рішення Європейського суду з прав людини у справі "ZWIERZYСSKI v. POLAND", Арр. 34049/96, 19 June 2001 позбавлення майна, може бути виправданим, лише якщо воно відбувається в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом. Крім того, будь-яке втручання у право власності має відповідати критерію пропорційності.

Під час втручання необхідно дотримуватися "справедливої рівноваги" між загальними інтересами суспільства і вимогами захисту основних прав людини (рішення у справі CASE OF PRESSOS COMPANIA NAVIERA S.A. AND OTHERS v. BELGIUM, App. № 17849/91, 20 November 1995). Цю рівновагу буде порушено, якщо людині доведеться нести надто специфічний або надмірний тягар.

При цьому, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (рішення у справі "BEYELER v. ITALY", App. № 33202/96, 5 January 2000). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок.

Отже, факт здійснення самочинного будівництва та вчинення ТОВ Злата-Трейд порушення абзацу 2 пункту 4, пунктів 5, 6 частини 2 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не підтверджений належними та допустимими доказами та не може бути визнаний судом таким, що встановлений під час здійснення позапланового заходу, а відтак суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області неправомірно та без урахуванням всіх обставин винесено постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 22.08.2019 № 37/1015-05/1-7172, № 39/1015-05/1-7172, № 40/1015-05/1-7172.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Доводи апелянта в обґрунтування порушення ТОВ Злата-Трейд у сфері містобудівної діяльності, про інвентарну справу, щодо об`єкта за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, з поставленням у 2014 році встановленого зразка штампу Збудоване самочинно , оскільки матеріали перевірки не містять номеру такої інвентарної справи, будь-яких доказів на підтвердження звернення посадових осіб Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області до компетентних органів задля отримання копії інвентарної справи щодо об`єкта за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, відповідачем суду не надано. Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, яким чином посадовими особами Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ідентифіковано об`єкт, за адресою: Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, щодо якого міститься запис Збудоване самочинно , оскільки ні з акту перевірки, ні з протоколів, на підставі яких були прийняті оскаржувані постанови, не вбачається, що посадовими особами відповідача були проведені відповідні заміри та достовірно визначено, що ТОВ Злата-Трейд здійснювало експлуатацію об`єкта за адресою Одеська область, Саратський район, смт. Сарата, вул. Промзона, 14, щодо якого міститься запис Збудоване самочинно .

Посилання апелянта на те, що підпис директора підприємства на направленні збігається з його підписами на поданому до Департаменту повідомленні та декларації, які є в матеріалах справи, колегія суддів відхиляє, адже цей аргумент є недостатнім для спростування висновків суду першої інстанції, з огляду на те, що Департамент не є експертом з даного питання.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що жодними нормами законодавства не передбачено обов`язок головного інспектора повідомляти суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, слід зазначити таке.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно з положеннями пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 18 Порядку № 533 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснено контроль.

Згідно з положеннями пункту 19 Порядку № 533 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до пункту 20 Порядку № 533 протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Пунктом 21 Порядку № 533 передбачено, що у разі, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Із системного аналізу наведених правових норм можна дійти до висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року, № судового рішення в ЄДРСРУ 84621828

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про наявність порушень процедури оформлення матеріалів про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та порушень процедури розгляду цих матеріалів.

Крім того, відповідач, стверджуючи про присутність директора ТОВ Злата-Трейд ОСОБА_1., не надав в ході судового розгляду жодних належних та допустимих доказів на підтвердження зазначеного, зокрема , і відеозапис.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Злата-Трейд" є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі № 420/5232/19 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І. Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.