Ухвала

від 15.04.2020 по справі 328/901/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 15.04.2020 Справа № 328/901/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 328/901/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/807/822/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань № 11»),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, українець, громадянин України, не одружений, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, зареєстрованого місця проживання не маючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 3 місяців арешту;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 27 червня 2019 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27 червня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

В один з днів першої декади квітня 2018 року приблизно о 14 годині ОСОБА_7 , маючи єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав з частково огородженої території домоволодіння АДРЕСА_2 , спортивну штангу марки «Атлетика», що складається з металевого грифу вагою 5 кг, вартість якого становить 343,75 грн., та металевих дисків у кількості 6 штук, вартість кожного з яких становить 80,00 грн., що належать ОСОБА_9 .

Цього ж дня, о 15 годині ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, повернувся на частково огороджену території домоволодіння АДРЕСА_2 , де шляхом вільного доступу таємно викрав 2 зварені між собою металеві швелери загальною вартістю 1048 грн., що належать ОСОБА_9 . Своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив власнику викраденого майна ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1871,75 грн.

Крім того, 18 грудня 2018 року в денний час доби ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, діючи за попередньою змовою в групі з особою, обвинувальний акт відносно якої знаходився на розгляді в Токмацькому районному суді Запорізької області, шляхом вільного доступу, демонтував руками з огорожі міського стадіону по вул. Педенка в м. Молочанську Токмацького району Запорізької області, та повторно, таємно з корисливих мотивів викрав 2 металеві секції з вказаної огорожі на загальну вартість 1425 гривень та 4 металевих труби на загальну вартість 1080 гривень, що належать Комунальному підприємству «Громада Молочанської міської ради», котрі реалізував наступного дня, чим спричинив вказаному комунальному підприємству матеріальну шкоду на загальну суму 2505 гривень.

Крім того, 21 грудня 2018 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел з корисливих мотивів, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з частково огородженої території домоволодіння АДРЕСА_2 , металеву рельсу довжиною 3,9 м., вартість якої за 1 погонний метро становить 463,50 грн., що належить ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнову шкоду на загальну суму 1807,65 грн.

Крім того, 29 квітня 2019 року приблизно о 18 годині ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_3 , яке його родина винаймає за усною домовленістю з ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу з плити на твердому паливі таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення викрав пічне лиття в комплекті з набором кружків, пічні дверцята, колосники наборні в кількості 6 штук, вартістю, які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 882 гривні 50 копійок, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 3 травня 2019 року приблизно о 10 годині ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_3 , яке його родина винаймає за усною домовленістю з ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу зі стіни коридору таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення викрав чавунну батарею на 6 секцій, вартість якої складає 330 гривень, яка належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, 7 травня 2019 року родина ОСОБА_11 виїхала з орендованого ними за усною домовленістю у ОСОБА_10 будинку АДРЕСА_3 . Проте, ОСОБА_7 , 8 травня 2019 року приблизно о 18 годині, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, через незачинену хвіртку проник на територію огородженого домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого, знаходячись у дворі, через незачинені двері гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння проник до приміщення гаражу, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення викрав два металевих кутка вартістю 119 гривень 40 копійок кожен, два металевих кутка вартістю 26 гривень 76 копійок кожен, два металевих кутка вартістю 90 гривень 48 копійок кожен та два металевих кутка розміром вартістю 20 гривень 28 копійок кожен, які належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на загальну суму 513 гривень 84 копійки, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_7 , 9 травня 2019 року приблизно о 18 годині, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, через незачинену хвіртку проник на територію огородженого домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого, знаходячись у дворі, шляхом відчинення вхідних дверей ключем, який у нього залишився з часу оренди домоволодіння АДРЕСА_3 , проник до приміщення будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де з ванної кімнати таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення викрав металеву ванну, вартість якої складає 587 гривень 50 копійок, яка належать ОСОБА_10 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вказану суму, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 активно сприяв розкриттю злочинів, на теперішній час він свою вину визнає повністю, прийняв заходи щодо відшкодування завданих потерпілим збитків, що є пом`якшуючими покарання обставинами.

Крім того, відповідно до висновку органу пробації, для запобігання ризику повторного вчинення злочину ОСОБА_7 можливо призначити покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком.

Звертає увагу, що на момент вчинення злочину ОСОБА_7 адміністративних стягнень не мав, до кримінальної відповідальності не притягувався, не одружений, не працює, до досягнення повноліття був дитиною, позбавленою батьківського піклування, а тому він не є суспільно небезпечною особою.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він раніше не притягався до кримінальної та адміністративної відповідальності, визнав свою вину, щиро розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочинів, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, проживає разом з матір`ю, яка на теперішній час не працює та перебуває у декретній відпустці по догляду за дитиною, у неї на утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, матір розлучена, а тому окрім нього допомагати близьким нікому.

Звертає увагу, що його було затримано за неявку до суду, але він не намагався переховуватись від правоохоронців та суду, оскільки саме через важке матеріальне становище своєї родини був вимушений залишити постійне місце проживання для заробітків.

Просить суд врахувати той факт, що йому лише 21 рік, він лише починає соціально адаптуватись, звикає до дорослого самостійного життя, має знайти роботу, завести друзів, супутника життя, піклуватись та допомагати матері, а проведення трьох років у в`язниці залишить непоправний слід у його подальшій долі.

За таких обставин вважає, що йому може бути призначене покарання без ізоляції від суспільства, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Від адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшла заява, в якій вона просить розглянути кримінальне провадження за її відсутності, у зв`язку з перебуванням на лікарняному, зазначає, що апеляційну скаргу підтримує та просить її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 проти проведення апеляційного розгляду за відсутністю захисника адвоката ОСОБА_8 не заперечував.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого, який зазначив, що все усвідомив, відбутого строку йому достатньо, просив застосувати ст. 75 КК України, прокурора, який вважав вирок суду законним та заперечував проти задоволення апеляційних скарг, оскільки обвинуваченому було призначено мінімальне покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не має зареєстрованого місця проживання, за місцем фактичного проживання характеризується задовільно, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції правильно врахував, що обвинувачений свою винуватість визнав частково, на момент ухвалення вироку заподіяну потерпілим шкоду навіть частково не відшкодував, а також критично поставився до висновку органу пробації, оскільки він не тільки містить суперечливі висновки щодо оцінки ризику повторного вчинення злочину, а й взагалі не враховує, що обвинуваченому було інкриміновано вчинення двох епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (т. 1, а.с. 97-98).

Колегія суддів також враховує те, що перші 3 епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив у квітні та грудні 2018 року.

Про підозру у чиненні вказаних злочинів згідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12019080350000008 ОСОБА_7 було повідомлено 12 березня 2019 року (т. 1 а.с. 5-8), а 27 березня 2019 року обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні було направлено до суду для розгляду по суті, а також під розписку ОСОБА_7 було надано копію обвинувального акту з реєстром матеріалів досудового розслідування (т. 1, а.с. 1-9).

Незважаючи на те, що ОСОБА_7 було достовірно відомо про викриття його злочинної діяльності, проведення досудового розслідування, оголошення про підозру, наявність вже складеного, затвердженого та направленого до суду обвинувального акту, він все одно продовжив вчиняти умисні корисливі злочини проти власності, деякі з яких, з урахуванням ст. 12 КК України, були навіть більш тяжкими, ніж вчинені ним раніше, та за період з 29 квітня 2019 року по 9 травня 2019 року вчинив по 2 епізоди кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажав, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, а періодичність та кількість епізодів злочинної діяльності свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних або наближених до мінімальних межах санкції, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на кількість епізодів злочинної діяльності та дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав як для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке на думку колегії суддів не є явно несправедливим через суворість, так і для звільнення від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, що не свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання не в максимальних межах санкції.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про неврахування судом часткового відшкодування обвинуваченим завданої потерпілим шкоди, оскільки вказана обставина не свідчить про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, особливо враховуючи, що протягом всього часу досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 взагалі не намагався відшкодувати потерпілим заподіяну шкоду, а почав це робити лише після того, як вироком суду першої інстанції йому було призначене покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням.

Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище родини обвинуваченого не є тією обставиною, яка виправдовує його дії, оскільки він є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, а тому бажання покращити матеріальне становище своєї родини шляхом вчинення корисливих злочинів не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення 7 епізодів корисливих злочинів.

Наявність матері, яка розлучена та має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не може також бути підставою для призначення покарання з випробуванням, оскільки навіть ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення злочинів.

Інші доводи апеляційних скарг висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 23 січня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4