Постанова

від 29.04.2020 по справі 916/2819/19

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 квітня 2020 року м. ОдесаСправа № 916/2819/19 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівБогатиря К.В. Бєляновського В.В., Мишкіної М.А. розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Акціонерного товариства Одесаобленерго на рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 року (суддя суду першої інстанції: Смелянець Г.Є., дата і місце постановлення рішення: 10.01.2020, о 12:50, м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області) у справі за позовом до відповідача про№ 916/2819/19 Акціонерного товариства Одесаобленерго Фермерського господарства Астор стягнення 106 612,13 грн., ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство Одесаобленерго звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом про стягнення з Фермерського господарства Астор вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 106 612,13 грн. та судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 1921 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 року відмовлено Акціонерному товариству Одесаобленерго у задоволенні позову.

Суд першої інстанції обґрунтував своє рішення тим, що належним і допустимим доказом у даній справі, який може підтверджувати встановлені в Акті про порушення №037101 від 15.02.2017 обставини, повинен бути висновок експертизи. При цьому, господарський суд дійшов такого висновку з огляду на те, що ані з фотокарток, ані з відеозапису неможливо встановити наявності саме високочастотного генератора електромагнітного поля, а тим більш встановити вплив такого генератора на роботу електролічильника.

Окрім того суд першої інстанції зазначив, що посилання позивача на те, що акт про порушення підписаний відповідачем із зауваженням не встановлював , не спростовує наявності незгоди відповідача із зафіксованими в акті порушеннями.

Посилання позивача на те, що лічильник не було знято і не було направлено на експертне дослідження у зв`язку із неможливістю встановити факт впливу на цей лічильник електромагнітних полів високочастотного генератора, також не приймалися до уваги судом першої інстанції, оскільки такі посилання не підтверджені відповідними належними і допустимими доказами у даній справі, зокрема, висновком експерта.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення ПКЕЕ шляхом встановлення високочастотного генератора електромагнітного поля на приладі електролічильника, а отже не доведено наявності підстав для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії, а тому у задоволенні позову АТ Одесаобленерго було відмовлено.

10.02.2020 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства Одесаобленерго на рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 року, в якій апелянт просить рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 по справі № 916/2819/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги АТ Одесаобленерго задовольнити в повному обсязі; стягнути з Фермерського господарства Астор на користь Акціонерного товариства Одесаобленерго заборгованість зі сплати вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 106 612,13 грн., судового збору за подання позовної заяви у розмірі 1921 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 2881,50 грн.

Апелянт зазначив, що при ухвалені оскаржуваного рішення судом першої інстанції було порушено принцип змагальності сторін та залишено без уваги докази позивача в обґрунтування позовних вимог.

Скаржник також зазначив, що судом першої інстанції не було надано жодної оцінки доводам позивача про неможливість проведення експертного дослідження без вилученого високочастотного генератора, при цьому пояснення директора відповідача з того приводу, що ним самостійно було знято високочастотний генератор і після цього він не був вилучений представниками АТ Одесаобленерго , також були залишені судом першої інстанції поза увагою.

Апелянт вважає, що порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до неправильної оцінки доказів та прийняття незаконного рішення, та таке рішення не може вважатись справедливим, оскільки порушує принцип неупередженості та рівності сторін в судовому процесі.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 916/2819/19 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Мишкіна М.А., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.02.2020.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/2819/19 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Одесаобленерго на рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020. Цією ж ухвалою було зазначено, що розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства Одесаобленерго на рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 у справі № 916/2819/19 необхідно здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 03.03.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право в строк до 03.03.2020 подати до суду заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до статті 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Також попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк встановлений судом у вигляді їх повернення заявникові без розгляду.

02.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Фермерського господарства Астор на апеляційну скаргу АТ Одесаобленерго . У своєму відзиві відповідач зазначає, що ніяких ознак втручання ФГ Астор в облік електропостачання та до електролічильника Актом про порушення від 15 лютого 2017 року не встановлено. Не встановив таких обставин у своєму рішенні і господарський суд Одеської області, та абсолютно на законних підставах відмовив позивачу у задоволенні позову у повному обсязі. Відповідач просить апеляційну скаргу АТ Одесаобленерго на рішення господарського суду Одеської області від 10 січня 2020 року по справі № 916/2819/19 залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

03.03.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення Акціонерного товариства Одесаобленерго , в яких апелянт просить врахувати при розгляді справи висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 06.02.2020 по справі № 916/2504/18 та постанові від 18.02.2020 у справі 916/1696/18.

Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України, розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Статтею 270 ГПК України визначено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Розгляд справ у суді апеляційної інстанції здійснюється у судовому засіданні з повідомленням учасників справи, крім випадків, передбачених частиною десятою цієї статті та частиною другою статті 271 цього Кодексу.

Приписами частини 10 статті 270 ГПК України визначено, що апеляційні скарги на рішення господарського суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.

Як вбачається з долучених до матеріалів справи рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень, копію ухвали суду від 17.02.2020 про відкриття апеляційного провадження позивач отримав - 24.02.2020, а відповідач отримав - 22.02.2020.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин :

18.05.2007 між Відкритим акціонерним товариством Одесаобленерго (нині - Акціонерне товариство Одесаобленерго , Постачальник, позивач) та Селянським фермерським господарством Астор (Споживач, відповідач) укладений договір про постачання електричної енергії, за умовами якого Постачальник електричної енергії подає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання на точках продажу визначені Графіком зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Відповідно п.2.1 договору під час виконання умов цього договору з питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Згідно з п.9.4 договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

25.09.2015 сторонами складно акт про пломбування, в якому зафіксовані дані лічильника при пломбуванні та встановлено, що на кожуху електролічильника встановлено індикатор магнітного поля Магнет .

26.11.2015 складений акт технічної перевірки схеми обліку електричної енергії, в якому вказано про нормальну роботу приладу обліку - лічильника №0117691.

15.02.2017 складений акт про порушення №037101, який підписаний представниками постачальника електричної енергії Булат Л.А. , Грабовський Д.А., Громадченко В.П. та представником відповідачем Корнієнко С. В ., який є директором ФГ Астор .

В акті встановлено, що споживач СФГ Астор порушив ПКЕЕ п.6.40 вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора, електроенергія споживається, електролічильником не враховується .

Також акт містить наступні відомості:

- індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів №7523386 не порушений, не спрацював;

- пломби, які встановлені на лічильнику, не порушені;

- перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі, та режим роботи: відсутня можливість перерахувати всі струмоприймачі, недопущені на територію;

- перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електропостачання: відключення не здійснювалось.

Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 28.02.2017 за адресою: м. Біляївка, вул. Г.Плієва, 1, Біляївський РЕМ з 10:00 до 16:00.

Вказаний акт представником відповідача підписаний із зауваженнями: не встановлював.

До акту про порушення додаються: фотоматеріали, відеоматеріали.

28.02.2017 проведено засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію, оформлене протоколом №11 від 28.02.2017.

Згідно з протоколом комісія Біляївського РЕМ розглянула акт про порушення ПКЕЕ №037101 від 15.02.2017, складений стосовно споживача СФГ Астор , договір про користування електроенергією №239 від 18.05.2007. Актом зафіксовано, що на об`єкті - фермерське господарство, за адресою: Одеська обл., Біляївський р-н, с. В.Балка, вул. Леніна, 1-Д виявлено порушення ПКЕЕ: п.6.40 Вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується . Також в протоколі вказано, що комісія Біляївського РЕМ прийняла рішення: провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по дозволеної потужності згідно договору на поставку електроенергії 20 кВт з моменту останньої технічної перевірки (26.11.2015), тобто з 27.11.2015 по 15.02.17 - за 447 днів. Розрахунок обсягу та вартості необлікованої електроенергії внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ проводиться у відповідності до пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією , затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (з змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 під №782/12656. Обсяг недооблікованої електроенергії складає 50167 кВт/год на суму 106 612 грн. 13 коп., в т.ч. ПДВ. Акт розглядався у присутності директора Корнієнко С. В. В протоколі №11 від 28.02.2017 також зазначено, що абонент від підпису відмовився.

Протокол №11 від 28.02.2017 засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергію, розрахунок величини вартості недоврахованої еликтричної енергії та рахунок-фактуру №239/А по акту порушення ПКЕЕ №037101 від 15.02.2017 було надіслано відповідачу поштою 10.03.2017 та одержано відповідачем 18.03.2017.

У листі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Південному регіоні на звернення відповідача щодо процедури складення Акту про порушення від 15.02.2017 №037101 повідомлено наступне:

- зміст пункту 6.40 ПКЕЕ, на який наявне посилання у Акті, ніяк не стосується зазначеного у Акті порушення. Так, згідно п.6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562. При цьому, як слідує зі змісту Акту, жодна з вимог цього пункту ПКЕЕ споживачем не порушена. У п.2 Акту зазначено, що пломби не порушені, індикатор впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів М7523386 не порушено та він не спрацював. Таким чином у Акті відсутні докази впливу на прилад обліку електричної енергії;

- згідно п.4.6 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності. Однак графічне зображення схеми підключення електроустановки із зазначенням меж балансової належності у Акті відсутнє;

- здійснення ПАТ Одесаобленерго відключення електроустановок відповідача під час складання Акту суперечить вимогам чинних нормативно-правових актів;

- враховуючи зазначене вище Інспекція Держенергонагляду в Південному регіоні пропонує ПАТ Одесаобленерго провести повторний розгляд Акту на комісії з розгляду Актів про порушення у відповідності до вимог п.6.42 ПКЕЕ та рекомендує комісії відкликати зазначений Акт, як неправомірний, та скасувати виконані за цим Актом розрахунки недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що предметом позову у даній справі є стягнення з відповідача вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 106 612,13 грн., яка розрахована у зв`язку з виявленим позивачем порушенням Правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання. Господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими: потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; передбачена законом відповідальність виробника (продавця) за недоброякісність продукції застосовується також незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов`язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов`язань у натурі; у господарському договорі неприпустимі застереження щодо виключення або обмеження відповідальності виробника (продавця) продукції.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно зі ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Відповідно до ч.1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.

Виходячи з положень ст.ст.216-218, 235-237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п.6.40 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 02.08.1996р. за №417/1442, чинних станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі - ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Відповідно до п.2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, чинної станом на дату виникнення спірних правовідносин, (далі - Методика), методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1)порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо );

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку ;

5)самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно з п. 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006р. №122 , факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту .

Як було встановлено господарським судом першої інстанції, в акті про порушення №037101 від 15.02.2017р., який складений в присутності керівника відповідача та підписаний останнім із зауваженнями, встановлені порушення п.6.40 ПКЕЕ вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора, електроенергія споживається, електролічильником не враховується .

Згідно з протоколом засідання комісії №11 від 28.02.2017р. перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії проведено відповідно до пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до ст.79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Дослідивши додані до позовної заяви фотокартки та відеозапис, колегія суддів зазначає, що ані з фотокарток, ані з відеозапису неможливо встановити наявності високочастотного генератора електромагнітного поля, а тим більш встановити вплив такого генератора на роботу електролічильника. Пристрій, який зафіксовано позивачем на фотознімку, доданому до акту про порушення, не надає можливості суду встановити, що цей пристрій є саме високочастотним генератором, яким здійснюється електромагнітний вплив на лічильник.

За таких обставин колегія суддів погоджується з думкою суду першої інстанції та не приймає до уваги посилання позивача на те, що індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не спрацював з огляду на дію саме електромагнітного поля, а не магнітного або електричного.

Також судом на підставі ч.4 ст.236 ГПК України враховується висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 23.04.2019р. у справі №906/600/18, згідно з яким застосування до споживача оперативно - господарської санкції на підставі пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за відсутності відповідного висновку експертизи, якою встановлено факт втручання споживача в роботу приладу обліку, у відповідності до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, є безпідставним.

Колегією суддів не приймаються до уваги наявні в матеріалах справи заяви свідків з огляду на положення ч. 2 ст. 87 ГПК України, згідно з якою на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах, та з врахуванням вимоги п.6.41 ПКЕЕ, яким передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки порушень ПКЕЕ оформляється акт порушень.

Посилання позивача на те, що акт про порушення підписаний відповідачем з таким зауваженням як не встановлював нібито не свідчить щодо наявності незгоди відповідача із зафіксованими в акті порушеннями, не приймається до уваги колегією суддів, оскільки споживач скористався своїм правом та включив до Акту про порушення зауваження на власний розсуд. На думку колегії суддів вказане зауваження стосується саме встановлення або не встановлення високочастотного генератора, який нібито впливає на лічильник зовнішнім електромагнітним полем, коли електроенергія споживається без обліку.

Виходячи з того, що в акті про порушення постачальником електроенергії зазначені саме ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів, а підписання цього акту про порушення здійснено споживачем із зауваженнями, тобто незгодою відповідача із зафіксованими в акті порушеннями, окрім того фото та відео матеріали, додані до позовної заяви, не дають змогу дійти висновку щодо наявності високочастотного генератора електромагнітного поля, а тим більш встановити вплив такого генератора на роботу електролічильника, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що належним і допустимим доказом у даній справі, який може підтвердити встановлені в акті порушення, повинен бути висновок експертизи. Однак така експертиза позивачем не замовлялася та не проводилася.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами порушення ПКЕЕ шляхом встановлення високочастотного генератора електромагнітного поля поруч із електролічильником, а отже не доведено наявності підстав для застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії.

Посилання скаржника на те, що судом першої інстанції не було надано жодної оцінки доводам позивача про неможливість проведення експертного дослідження без вилученого високочастотного генератора не приймаються колегією суддів до уваги з наступних підстав. Позивач вважає, що дії відповідача привели до порушення п.6.40 ПКЕЕ, а саме вплив на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем, яка викликана дією високочастотного генератора, електроенергія споживається, електролічильником не враховується . Тобто предметом доказування є факт впливу на роботу розрахункового механізму електролічильника зовнішнім електромагнітним полем та наявність високочастоного генератора, який може здійснювати такий вплив. Сам факт наявності такого високочасточного генератора, що був розміщений на приладі обліку електричної енергії № 0117691 типу НІК 2301, жодним чином не підтверджується матеріалами даної справи ані під час розгляду позовних вимог в суді першої інстанції, ані під час апеляційного перегляду справи. Окрім того, у матеріалах справи також відсутні належні та допустимі докази вилучення такого високочастотного генератора директором відповідача чи будь-якими третіми особами під час проведення перевірки на об`єкті електропостачання споживача.

Щодо посилань апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 06.02.2020 по справі № 916/2504/18 та постанові від 18.02.2020 у справі 916/1696/18 колегія суддів вважає, що фактичні обставини у вищенаведених справах не є тотожними з обставинами справи №916/2819/19, а тому застосування таких висновків Верховного Суду призведе до неправильного вирішення справи №916/2819/19.

Як вбачається з Постанови Верховного Суду від 18.02.2020 по справі № 916/1696/18, при складанні Акта про порушення № 8005811 від 04.07.2018 представниками АТ Одесаобленерго було вилучено високачастотний генератор , який міг впливати на прилад обліку електроенергії НІК 2301 АП1В зав.номер 7946405 з метою зміни його показників. Окрім того, акт про порушення підписаний двома представниками постачальника електроенергії та безпосередньо споживачем, при цьому зауважень з приводу складення акту № 8005811 чи фактів, відображених в ньому, з боку позивача не наведено. Таким чином, у даному випадку відсутні заперечення споживача в акті про порушення, а сам факт порушення підтверджується вилученим високачастотним генератором . За таких обставин, проведення експертизи дійсно не є необхідним.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 06.02.2020 по справі № 916/2504/18 акт про порушення № 8002709 підписаний двома представниками постачальника електроенергії (відповідача), а також представником споживача (Данилюк В . А). Зауважень з приводу складення акту № 8002709 чи фактів, відображених в ньому представником позивача (споживача) не наведено. Додатком до акту є сейф-пакет з ВЧ - генератором, фотоматеріали та відеоматеріали. Окрім того, згідно з відеоматеріалом, який є додатком до акта про порушення та який досліджений судом, представниками відповідача виявлений прилад обліку електроенергії споживача, який не здійснює облік енергії (відсутнє блимання червоного індикатору на приладі обліку та відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії; табло, на якому повинно відображатися кількість спожитих кіловат, взагалі не працює та не здійснюється нарахування використаної електроенергії; відсутній рух цифрових показників, які фіксують обсяг спожитої енергії), а також наявність під приладом обліку пристрою, увімкнутого до електророзетки. Згідно з відеозаписом працівники відповідача оголошують про відключення пристрою від електромережі, що призводить до спрацювання червоного індикатору на приладі обліку, включення табло та початку руху показників на циферблаті приладу обліку, тобто з цього моменту відновився облік спожитої електроенергії споживача. Таким чином, у даному випадку відсутні заперечення споживача в акті про порушення, а сам факт порушення підтверджується вилученим високачастотним генератором та доданими відеоматеріалами. За таких обставин, проведення експертизи дійсно не є необхідним.

Окрім того, звертаючись із апеляційною скаргою, АТ Одесаобленерго не спростувало та не довело неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та/чи порушення норм процесуального права як необхідної передумови для скасування рішення господарського суду Одеської області від 10.01.2020 у справі №916/281919.

Колегія суддів також зазначає, що аргументи відповідача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, є абсолютно обґрунтованими та дійсно спростовують аргументи та доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишити рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 у справі № 916/2819/19 без змін, оскільки відсутні підстави для скасування або зміни, передбачені ст. 277 ГПК України.

Що стосується строку розгляду даної апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про його продовження у зв`язку із введенням на території України карантину. Відповідно до Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-2019) № 3275 , Розділ Х "Прикінцеві положення" ГПК України доповнено новою частиною 4 такого змісту: під час карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України на запобігання поширення коронавірусної хвороби (COVID-19) , строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349, а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи , касаційного оскарження, подання відзиву, продовжуються на строк дії такого карантину .

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржене рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись статтями 269-270, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Одесаобленерго залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 10.01.2020 у справі № 916/2819/19 залишити без змін.

Відповідно до ст. 287 ч. 3 ГПК України судові рішення у малозначних справах не підлягають касаційному оскарженню за винятком випадків, передбачених п.п. а), б), в), г) п. 2) ч. 3 ст. 287 цього Кодексу.

Постанова складена та підписана колегією суддів 29.04.2020.

Головуючий суддя Богатир К.В.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Мишкіна М.А