Ухвала

від 16.03.2020 по справі 755/1439/16-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,розглядаючи у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 16 березня 2020 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Патріа-Баланс», на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року,

за участі: представника цивільного позивача ОСОБА_6 ,ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах цивільного позивача ТОВ «Фінансова Оферта», та накладено арешт на майно, а саме:

- нежитлову будівлю (магазин «Дитячий світ») літ. «А», площею 1525,9 кв.м;

- склади літ. «В,Г», площею 183,3 кв.м;

- склад літ. «Е», площею 65,2 кв.м;

- склад літ. «З», площею 20,3 кв. м, загальною площею 1794,7 кв. м, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3, та належить ТОВ «Патріа-Баланс», шляхом заборони відчуження нерухомого майна.

Не погоджуючись з таким рішенням, адвокат ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Патріа-Баланс», подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання представника цивільного позивача ТОВ « Фінансова Оферта» адвоката ОСОБА_6 .

Щодо строку на апеляційне оскарження, то апелянт зазначає, що клопотання про арешт майна розглянуто слідчим суддею за відсутності представника власника майна, про прийняте рішення товариству стало відомо 12 лютого 2020 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Представник власника майна вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, з наступних підстав.

Зокрема, апелянт звертає увагу на те, що слідчий суддя в оскаржуваному рішенні не визначив конкретну мету та підставу накладення арешту, обмежившись формальним посиланням на положення ч. 2 ст. 170 КПК України.

Водночас, зазначає, що згідно положень ч. 1 ст. 171 КПК України цивільний позивач має право звернутися до слідчого судді, суду з клопотанням про арешт майна лише з метою забезпечення цивільного позову. Разом з цим, зі змісту оскаржуваної ухвали не вбачається, що ТОВ «Патріа-Баланс» є підозрюваним у кримінальному провадженні № 12019100040010479 та набуло згадане майно безоплатно або за вищу чи нижчу ринкової вартості, а тому вважає, що арешт на майно з підстав, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 170 КПК України не може бути накладено.

Також, апелянт посилається на порушення слідчим суддею вимог ч.ч. 1, 2 ст. 172 КПК України з тих підстав, що клопотання про арешт майна розглянуто без повідомлення власника майна та без зазначення причин такого розгляду, зважаючи на те, що необхідність розгляду клопотання без повідомлення сторін кримінального провадження завжди має бути об`єктивно обґрунтована, з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Згідно доводів апеляційної скарги, ТОВ «Патріа Баланс» законно, відкрито та безспірно володіє майном, на яке накладено арешт, а ТОВ «Фінансова Оферта», зважаючи на рішення господарських судів не є потерпілим у кримінальному провадженні.

Прокурор та представник власника майна в судове засідання не з`явилися, 16 березня 2020 року на електронну адресу Київського апеляційного суду надіслали клопотання про розгляд апеляційної скарги без їхньої участі, а тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора та представника власника майна, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 395 КПК України, ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її проголошення, а у випадку якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як убачається із матеріалів провадження, клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах цивільного позивача ТОВ «Фінансова Оферта», розглянуто слідчим суддею без виклику власника майна та його представника, копію ухвали слідчого судді від 21 січня 2020 року не надіслано, про її існування стало відомо 12 лютого 2020 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, що не спростовується матеріалами провадження, апеляційну скаргу подано 16 лютого 2020 року, тобто з дотриманням строку, визначеного КПК України.

Вивченням матеріалів клопотання встановлно, що Дніпровським управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 21 грудня 2019 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 12019100040010479, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КПК України.

Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, 12 вересня 2019 року невстановлені досудовим розслідуванням особи, шахрайським шляхом заволоділи майном, що належить ТОВ «Фінансова оферта».

20 січня 2020 року представник цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Оферта», в особі директора ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням, у межах кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019100040010479 про арешт майна.

Відповідно до клопотання, 18.11.2019 між ТОВ «Файненс Компані» та ТОВ «Фінансова Оферта» укладено договір купівлі-продажу права вимоги за кредитним договором № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007, кредитним договором № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2007, кредитним договором 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 з усіма змінами та доповненнями до них, до позичальників та/ або заставодавців (іпотекодавців) та/або поручителів: ТОВ «Торговий дім «Міріса» (код ЄРДПОУ 22064638); ТОВ «Патріа Баланс» (код ЄРДПОУ 32122231); ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 у відповідності до вищезазначених договорів, а також договорів, які укладені на забезпечення їх виконання, в тому числі договорів застави, договорів іпотеки, договорів поруки та ін., включаючи усі зміни та доповнення до них.

До укладення вказаного договору, права вимоги належали ТОВ «Файненсис Компані» на підставі договору відступлення прав вимоги від 07.03.2019, укладеного між зазначеним товариством та ПАТ «Омега Банк» та посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 .

При цьому, зазначений договір між ТОВ «Файненсис Компані» та ПАТ «Омега Банк» укладений з товариством, як переможцем публічних торгів з придбання активів ПАТ «Омега Банк», що проведені 18.02.2019. Ціна договору купівлі-продажу права вимоги за кредитним договором № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007, кредитним договором № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2007, кредитним договором 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 з усіма змінами та доповненнями до них, до позичальників та/ або заставодавців (іпотекодавців) та/або поручителів, укладеного 18.11.2019 між ТОВ «Файненс Компані» та ТОВ «Фінансова Оферта» становить 2 000 000,00 грн.

Разом з тим, ТОВ «Фінансова Оферта» фактично позбавлена права стягнення на предмети іпотеки, у зв`язку із неправомірним зняттям обтяження виходячи з наступного.

12.09.2019 ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс», з метою зняття обтяження в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно направила до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 лист-повідомлення про повне виконання зобов`язання та припинення договору іпотеки.

На підставі вказаного листа, 13.09.2019 приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 обтяження у вигляді іпотеки припинено.

Відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна - нежитлова будівля (магазин «Дитячий світ») літ. «А», площею 1525, 9 кв.м, склади літ «В,Г» площею 183,3 кв.м, склад літ «Е» площею 65,2 кв.м, склад літ «З» площею 20, 3 кв.м, загальною площею 1794, 7 кв.м, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, будинок 3 та яке було об`єктом забезпечення кредитних договорів № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007, № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2017, 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 на даний час належить ТОВ «Патріа-Баланс».

У свою чергу 12.05.2016 ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс» придбало право вимоги за кредитними договорами у ТОВ «Скай Кепітал Менеджмент», яке придбало його 04.07.2015 у ТОВ «Фінансова компанія «Іпотека кредит».

Вказане право вимоги за кредитними договорами № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007, № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2017, 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007, ТОВ «Фінансова компанія «Іпотека кредит» реалізовано 31.12.2014 ПАТ «Омега Банк».

Також вказано, що рішенням виконавчої дирекції Фонду гарантування вкладів фізичних осіб від 02.03.2014 № 52 «Про запровадження тимчасової адміністрації у ПАТ «Омега Банк», з 03.03.2015 розпочато процедуру виведення ПАТ «Омега Банк» з ринку шляхом запровадження в ньому тимчасової адміністрації, тимчасову адміністрацію запроваджено строком на 3 місяці: з 03.03.2015 по 02.06.2015 включно, призначено Уповноважену особу Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію у ПАТ «Омега Банк» ОСОБА_13 .

На підставі виявлених порушень, уповноваженою особою Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на тимчасову адміністрацію у ПАТ «Омега Банк» до Господарського суду міста Києва подано позовну заяву до ТОВ «Скай Кепітал Менеджмент» та «Фінансова компанія «Іпотека Кредит» про визнання договорів купівлі-продажу прав вимоги від 31.12.2014 та 04.07.2015 недійсними.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.09.2019 позов задоволено у повному обсязі. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.04.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 04.09.2019 в частині визнання договорів купівлі-продажу прав вимоги від 31.12.2014 та 04.07.2015 залишено без змін. Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2019 підтверджено факт нікчемності вказаних вище правочинів, щодо реалізації права вимоги по зазначеним кредитним договорам, що в свою чергу підтвердило право вимоги за кредитними договорами за ПАТ «Омега Банк».

Таким чином, ТОВ «Факторингова компанія «Євро Прем`єр Фінанс» скеровуючи листа до приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_12 12.09.2019 фактично порушило права ТОВ «Фінансова Оферта» на права вимоги за кредитним договором № 20-10-07/ЖРД від 08.10.2007, кредитним договором № 21-10-07/ЖРД від 08.10.2017, кредитним договором 22-10-07/ЖРД від 08.10.2007 з усіма змінами та доповненнями до них, згідно договір купівлі-продажу права вимоги від 18.11.2019, укладеного між ТОВ «Файненс Компані» та ТОВ «Фінансова Оферта». Загальний розмір заборгованості по вищезазначених кредитних Договорів, у тому числі проценти, становить - 107 812 372 грн.

У вказаному кримінальному провадженні ТОВ «Фінансова Оферта», постановою слідчого Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_14 від 21.12.2019 визнано потерпілою стороною від зазначеного злочину.

Крім того, ТОВ «Фінансова Оферта», на підставі ч.2ст.61 КПК Україниподано позовну заяву, яка долучена до матеріалів кримінального провадження №12019100040010479 від 21.12.2019 року.

20 січня 2020 року представник цивільного позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова Оферта», в особі директора ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 звернувся до Дніпровського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту, шляхом заборони розпорядження та відчуження, на нежитлову будівлю (магазин «Дитячий світ») літ. «А», площею 1525,9 кв.м, склади літ. «В, Г», площею 183,3 кв.м, склад літ. «Е», площею 65,2 кв.м., склад літ. «З», площею 20,3 кв. м, загальною площею 1794,7 кв. м, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3, та належить ТОВ «Патріа-Баланс».

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року вказане клопотання задоволено.

Задовольняючи клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах цивільного позивача ТОВ «Фінансова Оферта», внесене в межах кримінального провадження № 12019100040010479, про накладення арешту, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідив матеріали, додані до клопотання та прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на вказане майно, оскільки є передбачені кримінальним процесуальним законом підстави накладення арешту на майно ТОВ «Патріа-Баланс» з метою забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов).

Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком слідчого судді з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК України тасудовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Вирішуючи питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отриманаюридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя не дотримався.

Відповідно дост. 61 КПК України,цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової шкоди, та яка в порядку, встановленому цим Кодексом, пред`явила цивільний позов.Права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду.

Згідно з ч. 1 ст. 171 КПК України,з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

В матеріалах, наданих до суду апеляційної інстанції міститься цивільний позов ТОВ «Фінансова Оферта» до відповідачів, в тому числі ТОВ «Патріа-Баланс», в рамках кримінального провадження № 12019100040010479, в якому ТОВ «Фінансова Оферта» визнано потерпілим, відповідно до постанови старшого слідчого СВ Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_15 від 21 грудня 2019 року.

Звертаючись до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту наоб`єкт нерухомого майна, власником якого є ТОВ «Патріа-Баланс», адвокатОСОБА_6 не вказав конкретну мету накладення арешту, обмежившись формальним посиланням на положення ч. 2 ст. 170 КПК України.

Слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі хоча і вказав мету накладення арешту- забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення, разом з тим вийшов за межі клопотання, у якому не зазначено конкретної мети звернення з відповідним клопотанням.

Відповідно до ч.2ст. 170 КПК Україниарешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Частиною6 ст. 170 КПК України визначено, щоу випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, у даному кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру, що в свою чергу виключає накладення арешту на майно з метою забезпечення цивільного позову.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скаргапредставника ТОВ «Патріа-Баланс» - адвоката ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду міста Києва від 21 січня 2020 року -задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах цивільного позивача ТОВ «Фінансова Оферта» як такого, що внесено до суду з порушенням вимогКПК України.

Керуючись ст.ст.170,171,307,309,376,405,407,422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ТОВ «Патріа-Баланс», задовольнити

Ухвалу слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року, якою задоволено клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах цивільного позивача ТОВ «Фінансова Оферта», та накладено арешт на майно, а саме: нежитлову будівлю (магазин «Дитячий світ») літ. «А», площею 1525,9 кв.м, склади літ. «В,Г», площею 183,3 кв.м, склад літ. «Е», площею 65,2 кв.м., склад літ. «З», площею 20,3 кв. м, загальною площею 1794,7 кв. м, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3, та належить ТОВ «Патріа-Баланс»- скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах цивільного позивача ТОВ «Фінансова Оферта», про накладення арешту на майно, а саме: нежитлову будівлю (магазин «Дитячий світ») літ. «А», площею 1525,9 кв.м, склади літ. «В,Г», площею 183,3 кв.м, склад літ. «Е», площею 65,2 кв.м., склад літ. «З», площею 20,3 кв. м, загальною площею 1794,7 кв.м, що розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Івана Кочерги, 3, та належить ТОВ «Патріа-Баланс», відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11сс/824/1635/2020 Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_16

Категорія ст.170 КПК Доповідач ОСОБА_1