Постанова

від 30.04.2020 по справі 160/11235/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

30 квітня 2020 року м. Дніпросправа № 160/11235/19

головуючий суддя І інстанції - Ільков В.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,

суддів: Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційні скарги Східного Офісу Держаудитслужби та Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2020 року в адміністративній справі № 160/11235/19 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватне підприємство "Днепрогорстрой" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного Офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Приватне підприємство Днепрогорстрой , в якому просив:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2020 року адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради було задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 жовтня 2019 року № 442 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В задоволенні іншої частини позовних вимог було відмовлено.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначив, що при прийнятті спірного висновку відповідач не діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, які передбачені чинним законодавством, що свідчить про необхідність його скасування в повному обсязі.

Східний Офіс Держаудитслужби, також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення як таке, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.10.2019 року № 442 є обґрунтованим, оскільки містить чіткі посилання на норми законодавства, які порушені позивачем, конкретні і зрозумілі посилання на норми законодавства, які порушені позивачем, що свідчить про обґрунтованість та правомірність останнього, та як наслідок відсутність правових підстав для його скасування.

Східним Офісом Держаудитслужби було подано відзив на апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, в якому посилаючись на обґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено, останній просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Відзив від позивача на адресу суду не надходив.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційних скарг та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції, 03.05.2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме відкриті торги щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

Наведена закупівля у відповідності із вимогами Закону України Про публічні закупівлі була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи рrozorro - https://prozorro.gov.ua/tender/2019-05-03-001228-a.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ПП ДНЕПРОГОРСТРОЙ (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) - 8167664,59 гривень;

- ТОВ Виробничо-комерційне підприємство "Проммонтаж-Реконструкція" - (ІК в ЄДРПОУ: 20237655) - 8169637,90 гривень.

За результатом проведення торгів, ПП Днепрогорстрой (ІК в ЄДРПОУ: 34824605) було визнано переможцем.

В подальшому, Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг наведеної закупівлі, на підставі якої було складено висновок від 28.10.2019 року № 442, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

Відповідно до наведеного висновку, відповідач дійшов тверджень про порушення позивачем положень пункту 7, пункту 12, пункту 13 частини другої статті 22, частини третьої статті 17 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації, встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону, умов договору - умовам тендерної пропозиції переможця, встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону.

Не погодивши з обґрунтованістю прийняття вказаного висновку, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Приватне підприємство «Днепрогорстрой» є обґрунтованими, доведеними та підлягають задоволенню в частині визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 28 жовтня 2019 року № 442 про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул.Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України Про публічні закупівлі та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. В іншій частині, суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про наявність порушень при проведенні закупівель.

Колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі .

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі , замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі , затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його резолютивній частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених відповідно до Закону України Про публічні закупівлі порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення.

Так, суд апеляційної інстанції зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 року по справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо порушення відповідачем процедури формування спірного висновку та як наслідок необхідності його скасування в повному обсязі, як цілісного акту індивідуальної дії, пункти констатуючої частини якого нерозривно пов`язані між собою, а відповідно не можуть відокремлюватись один від одного.

Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради підлягає задоволенню, апеляційна скарга Східного Офісу Держаудитслужби підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

Інші доводи апеляційних скарг, з урахуванням встановлених обставин справи, колегією суддів не приймаються до уваги, тому як останні не мають правового значення для правильного вирішення справи.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, колегія суддів виходить з приписів ст. 139 КАС України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного Офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.01.2020 року в адміністративній справі №160/11235/19- скасувати та прийняти нову постанову.

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 29 жовтня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Середня загальноосвітня школа № 31" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Фабрично-заводська, 22, ID: UА-2019-05-03-001228-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного Офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради сплачений судовий збір за подання адміністративного позову у розмірі 1921.00 грн. та за подання апеляційної скарги у розмірі 2881.50 грн.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя О.М. Панченко

суддя В.Є. Чередниченко