Ухвала

від 02.04.2020 по справі 757/3334/20-к

ПЕЧЕРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

печерський районний суд міста києва

Справа № 757/3334/20-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисників ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання старшого слідчого СВ Печерського УП ГУ НП у місті ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

В С Т А Н О В И В :

Старший слідчий СВ Печерського УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_6 , звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Обґрунтовуючи клопотання слідчий посилається на наступні обставини.

Печерським УП ГУ НП у місті Києві здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 12013110060001438 внесеного до ЄРДР 15.02.2013, за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Так, слідчий вказує у клопотанні, що 16.08.2005 Святошинською районною в місті Києві державною адміністрацією зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю «Західбудінвест Компані Консалтинг» (код ЄДРПОУ 33640659), засновником якого з 16.08.2005 по теперішній час є ОСОБА_5 . Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» № 20/12 від 20.12.2013, директором вказаного товариства було призначено ОСОБА_5 .

Відповідно до Статуту ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» (нова редакція) до виключної компетенції власника (учасника) як вищого органу управління ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» відносяться зокрема: надання згоди на укладання договорів(угод) купівлі-продажу, міни, дарування, оренди земельних ділянок та/або нерухомого майна, а також об`єктів незавершеного будівництва; інших договорів, предметом яких передбачено право користування, володіння або розпорядження земельними ділянками та/або нерухомим майном товариства, в тому числі об`єктами незавершеного будівництва, догорів застави, іпотеки, майнової поруки, гарантії, кредитних угод.

У ході досудового розслідування встановлено, що 20.12.2013 ОСОБА_5 , діючи умисно та протиправно, здійснюючи від імені ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» організаційно розпорядчі/адміністративно - господарськи повноваження, як засновник і як директор, що діє на підставі Статуту, тобто будучі посадовою особою у відповідності до положень ст. 18 КК України, діючи за попередньою змовою із невстановленими під час досудового розслідування особами, серед яких є ОСОБА_7 , особисто, будучі обізнаним про те, що між АТ «Райффайзен Банк Аваль» (іпотекодержатель) і ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» (іпотекодавець) укладено договір іпотеки № 010/14/03/043/1 від 03.04.2007 (з додатковими угодами до нього), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 03.04.07 та зареєстрований в реєстрі за №-873/50, який забезпечує виконання кредитного договору № 010/14/043 від 03.04.2007, який укладено між тими самими юридичними особами, вчинив низку правочинів щодо вибуття з власності майна, яким забезпечується нести перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» відповідальність на підставі вказаного договору іпотеки, чим вчинив дії спрямовані на заволодіння шляхом зловживання довірою, кредитними коштами АТ «Райффайзен Банк Аваль» у розмірі 7 000 000 доларів США , при наступних обставинах.

03 квітня 2007 року, за заявкою ТОВ «Інкрістар» № 03/04/07 від 03.04.2007 і АТ «Райффайзен Банк Аваль» укладено кредитний договір № 010/14/043 від 03.04.2007 про відкриття невідновлювальної кредитної лінії з лімітом 7 000 000 доларів США 00 центів, з кінцевим терміном повернення кредиту в повному обсязі до 31 березня 2014 року. Кредитні кошти в розмірі 7 000 000 доларів США 00 центів були надані ТОВ «Інкрістар» проконвертовані за курсом 5,0505 грн. за 1 долар США та зараховані на його поточний рахунок в сумі 35 353 500,00 грн., що підтверджується розпорядженням Київської Регіональної Дирекції «Райффайзен Банк Аваль» від 03.04.2007 про переказ кредитних коштів ТОВ «Інкрістар» в сумі 7 000 000, 00 доларів США з позичкового рахунку № НОМЕР_1 в КРД «Райффайзен Банк Аваль» на транзитний рахунок № НОМЕР_2 для подальшої конвертації в гривню, заявою на купівлю (продаж) валютних коштів в сумі 7 000 000, 00 доларів США на МВРУ від 03.04.2007 випискою з особового рахунку ТОВ «Інкрістар» № НОМЕР_3 в КРД «Райффайзен Банк Аваль» (за 03/04/07).

29 вересня 2008 року, відповідно до додаткової угоди № 010/14/04/443 між ТОВ «Інкрістар» («Первісний боржник») та ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» («Новий боржник») за згодою кредитора АТ «Райффайзен Банк Аваль», укладено Договір про переведення боргу, відповідно до якого ТОВ «Інкрістар» переводить на ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» свої зобов`язання, що випливають із Кредитного договору від 03.04.2007 № 010/14/043, укладеного між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Інкрістар».

В якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором було укладено договір іпотеки № 010/14/03/043/1 від 03.04.2007 (з додатковими угодами до нього) між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 03.04.07 р. та зареєстрований в реєстрі за №-873/50, відповідно до якого Іпотекодавець передає в заставу (іпотеку) належне йому нерухоме майно нежитлову будівлю (літ. Г), розташовану за адресою: м. Київ, вул. Сурікова, буд. 3 (виробничий корпус № 8б загальною площею 6013,60 кв.м.).

Умовою надання АТ «Райффайзен Банк Аваль» кредитних коштів за вказаним кредитним договором, було надання з боку позичальника/нового боржника та інших осіб в забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором:

- іпотека нерухомого майна, яка відповідно до п. 3.4. кредитного договору № 010/14/043 від 03.04.2007, була надана в забезпечення належного виконання ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» на праві власності об`єкту нерухомого майна, нежитлового будинку за адресою: м. Київ, вул. Сурікова, буд. 3;

- порука ОСОБА_7 за договором № 12/14/569 від 29.09.2008 (з додатковими угодами до нього), який укладено з АТ «Райффайзен Банк Аваль», відповідно до якого, у разі не виконання ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» (як Новим боржником) своїх зобов`язань за кредитним договором № 010/14/043 від 03.04.2007, ОСОБА_7 несе солідарну відповідальність перед АТ «Райффайзен Банк Аваль» у тому ж обсязі, що і ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг».

19 листопада 2018 року між Акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» та товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» був укладений догові, відповідно до якого АТ «Райффайзен Банк Аваль» відступило, а товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Женева» набуло у власність всі права вимоги, а саме:

- всі належні АТ «Райффайзен Банк Аваль» права вимоги за кредитним договором № 010/14/043 від 03.04.2007 року, укладеним між АТ «Райффайзен Банк Аваль» та товариством з обмеженою відповідальністю «Інкрістар» та всіма додатками та додатковими договорами до нього.

- всі належні АТ «Райффайзен Банк Аваль» права вимоги за договором іпотеки № 010/14/03/043/1 від 03.04.2007, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_8 та зареєстрованим в реєстрі за № 872, з усіма змінами, доповненнями і додатковими угодами до нього.

Слідчий також вказує, що в період з квітня 2007 року по грудень 2013 року, директором ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» була ОСОБА_7 , яка на момент укладання кредитного договору була також учасником (засновником) вказаного товариства разом із ОСОБА_5 , із часткою в статутному фонді 99% і 1% відповідно.

В подальшому після отримання грошових коштів за вказаним кредитним договором, у невстановлених слідством осіб разом із ОСОБА_5 , точна дата час та місце слідством не встановлено, виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, одержаними ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» від АТ «Райффайзен Банк Аваль» в якості кредиту на підставі договору від 03.04.2007.

Для реалізації злочинного умислу ОСОБА_5 разом із невстановленими слідством особами розробили злочинну схему, яка передбачала виведення ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» грошових коштів, на підставі кредитних коштів, на рахунки інших суб`єктів господарювання та відчуження товариством, належного йому майна, що створювало умови не повернення кредитних коштів позичальником/новим боржником та не можливості задоволення вимог АТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо повернення кредитних коштів в примусовому порядку, в тому числі за рахунок поруки і іпотеки.

У ході реалізації злочинного умислу на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, одержаними ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» від АТ «Райффайзен Банк Аваль» в якості кредиту на підставі кредитного договору № 010/14/043 від 03.04.2007, починаючи з травня 2015 року, невстановленими під час слідства особами спільно із ОСОБА_5 , який з 20.12.2013 обіймав посаду директора ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» та з жовтня 2010 року по теперішній час був і є засновником (учасником) вказаного товариства, з метою створення умов неможливості подальшого виконання зобов`язання за кредитним договором від 03.04.2007 та звернення стягнення на майно (яке забезпечує кредит), було організовано без погодження з іпотекодержателем (за договором іпотеки № 10/14/03/043/1 від 03.04.2007) здійснення реконструкції приміщень будівлі виробничого корпусу з влаштуванням антресолей за рахунок внутрішнього простору за адресою: АДРЕСА_1 , за якою загальна площа будівлі склала 7818,3 кв.м. із послідуючим поділом на два окремі об`єкти нерухомого майна. В ході реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_5 здійснюючи від імені ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» організаційно розпорядчі повноваження як власника (засновника/учасника), повинен був забезпечити оформлення від імені ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» особисто або шляхом залучення інших осіб, у ролі представників, шляхом наділення їх відповідними повноваженнями, провочинів (договорів і угод) щодо вибуття з власності товариства вказаного вище об`єкта нерухомого майна, яким забезпечувалось здатність нести за кредитним договором відповідальність на підставі укладеного договору іпотеки № 10/14/03/043/1 від 03.04.2007 (з додатковими угодами до нього).

ОСОБА_5 реалізуючи злочинний намір співучасників злочину, приблизно 28.05.2015, більш точної дати, часу та місця слідством не встановлено, погодився прийняти участь у вчиненні злочину у заволодінні разом із невстановленими слідством особами, чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, одержаними ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» в якості кредиту на підставі кредитного договору від 03.04.2007.

Будучі обізнаним із злочинним планом та виконуючи свою роль у вчиненні злочину, ОСОБА_5 з метою сприяння в усуненні перешкод у заволодінні шляхом зловживання довірою кредитними коштами, будучи єдиним засновником (учасником) ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», користуючись організаційно розпорядчими повноваженнями власника товариства, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, організував оформлення і підписання 28.05.2015, більш точної дати, часу та місця слідством не встановлено, протоколу № 21/12 Загальних зборів учасників ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» від 28.05.2015, яким прийняв рішення про необхідність здійснення поділу об`єкту нерухомого майна, що складається з будівлі, виробничого корпусу № 8б (літ. Г), загальною площею 7818,3 кв.м., розташованої за адресою: вул. Сурікова, 3, м. Київ на два окремих об`єкта:

- будівлю, виробничого комплексу № 8б (літ. Г), загальною площею 5859,0 кв.м.;

- будівлю, виробничого комплексу № 8б (літ. Г), загальною площею 2023,1 кв.м.,

які розташовані за адресою: вул. Сурікова, 3, м. Київ, та наділив себе (як учасника/засновника) правом здійснити всі дії, необхідні для виготовлення двох окремих свідоцтв про право власності.

За результатами проведення реконструкції приміщень будівлі виробничого корпусу за адресою: вул. Сурикова, буд. 3, корпус 8б, літера «Г» у м. Києві, ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» (як боржником і іпотекодавцем) отримано два свідоцтва про право власності на:

- нежитлові приміщення будівлі, виробничого корпусу № 8б (групи приміщень №№ 2, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 15) літ. Г, загальною площею 2023,1 кв.м., за адресою: вул. Сурикова, буд. 3, м. Київ;

- нежитлові приміщення будівлі, виробничого корпусу № 8б (групи приміщень №№ 3, 4, 5, 7, 10, 14) літ. Г, загальною площею 5859,0 кв.м., за адресою: вул. Сурикова, буд. 3, м. Київ.

В подальшому, ОСОБА_5 разом із невстановленими слідством особами, з метою сприяння в усуненні перешкод у заволодінні шляхом зловживання довірою кредитними коштами, будучи директором ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», користуючись організаційно розпорядчими і адміністративно господарськими повноваженнями директора відповідно до Статуту товариства, розуміючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, 24.10.2015 більше точної дати, часу і місця слідству не вдалось встановити, підписав як директор ТОВ «Західбудінвест компані консалтинг» договір про припинення зобов`язання переданням відступного, який укладено з ТОВ «Проджектс Медіа» (код ЄДРПОУ 37797716), за яким ТОВ «Західбудінвест компані консалтинг» здійснило відчуження нежитлового приміщення будівлі, виробничого корпусу № 8б (групи приміщень №№ 2, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 15) (літ. Г), загальна площа 2 023,1 кв.м, адреса м. Київ, вул. Сурикова, буд. 3. Таке відчуження здійснено із порушенням вимог ст.ст. 5, 12 Закону України «Про іпотеку» та п. 2.6, п. 3.1.2, п. 3.1.4, п. 3.2 договору іпотеки № 10/14/03/043/1 від 03.04.2007. Незаконність відчуження ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» частини предмету іпотеки за договором від 03.04.2007, також підтверджується судовими рішеннями по справі: № 910/4650/17 від 14.06.2017, № 910/10832/17 від 21.08.2018, № 910/23031/15 від 17.11.2015.

Далі, 05.04.2016, між ТОВ «Проджектс Медіа» (продавець) і ТОВ «Інтернет Експерт» (покупець) укладено Договір купівлі - продажу, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 за реєстровим № 1003, відповідно до умов якого продавець передав, а покупець прийняв у власність нежитлові приміщення виробничого корпусу № 8б №№ 2, 6, 8, 9, 11, 12, 13, 15 (літ. Г), за адресою: м. Київ, вул. Сурикова, 3, загальною площею 2023,1 кв.м.

В подальшому, ОСОБА_5 разом із невстановленими слідством особами, в ході реалізації злочинного умислу на заволодіння кредитними коштами, шляхом зловживання довірою з метою створення умов неможливості подальшого примусового стягнення Новим кредитором заборгованості за кредитним договором від 03.04.2007, та з метою прикриття злочину, через підконтрольну ОСОБА_10 та членам його родини Товариство з обмеженою відповідальністю «МЕДІА ЕКСПЕРТ ПЛЮС» (код ЄДРПОУ 37739995) було складено і подано до господарського суду міста Києва заяву, на підставі якої судом порушено справу про банкротство ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» (№ 910/18739/16) з одночасним введенням мораторію на задоволення вимог кредиторів боржника з 15.11.2016. На теперішній час, справа про банкротство ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» перебуває в провадженні суду.

ОСОБА_5 приймаючи рішення, як засновник (учасник) ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», розуміючи протиправний характер своїх дії, користуючись організаційно розпорядчими повноваженнями власника товариства, бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, підписав протокол № 21/12 Загальних зборів учасників ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» від 28.05.2015, на підставі якого здійснено поділ об`єкту іпотеки за договором від 03.04.2007, що унеможливлювало звернення стягнення на об`єкт іпотеки за договором від 03.04.2007 з боку ТОВ «Фінансова компанія «Женева», як правонаступником АТ «Райффайзен Банк Аваль». Також ОСОБА_5 усвідомлював, що оформлення правочинів з придбання об`єктів нерухомості, які не були обтяжені іпотекою, буде створювати у третіх осіб уявлення про правомірність відчуження таких об`єктів, тобто також приховувати вчинення злочину.

Як вказує в клопотанні сторона обвинувачення, застосування виключного запобіжного заходу у виді тримання під вартою до підозрюваної обумовлюється необхідністю забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав внесене клопотання, посилаючись на його обґрунтованість, однак просив застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, оскільки він прибув до суду, у зв`язку із чим відсутній ризик його ухилення від слідства та суду.

Захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечив щодо задоволення клопотання, зазначає щодо відсутності статусу підозрюваної особи у кримінальному провадженні, вказавши на необґрунтованості підозри, вказує, що відносини викладенні у повідомленні про підозру є цивільно- та господарсько-правовими, наголосивши на відсутності будь-яких ризиків порушення підозрюваним належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування, безпідставність внесення даного клопотання.

Підозрюваний у кримінальному проваджені ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, зазначивши на безпідставності притягнення його до кримінальної відповідальності, вказує, що від органів досудового розслідування не переховувався та останньому не було відомо про здійснення відносно нього кримінального провадження.

Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, заслухавши пояснення підозрюваної, її захисників, прокурора, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, але не доведе обставин щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні.

Згідно з ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК України.

На переконання органу досудового розслідування, підставою для обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, а також наявність вище зазначених ризиків.

Згідно ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Згідно з рішеннями ЄСПЛ у справах «Ilgar Mammadov v. Azerbaijan п. 88», «Erdagozv. Turkey n. 51», «Cebotari v. Moldova n. 48» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхіднйми для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення, зокрема у рішенні «Murray v. the United Kingdom».

Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

ОСОБА_5 підозрюється у організації вчиненні злочину разом із невстановленими під час слідства особами, вчинив протиправні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а саме грошовими коштами, одержаними ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» від AT «Райффайзен Банк Аваль» кредитом на підставі довгому № 010/14/043 від 03.04.2007, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою сприяння в усуненні перешкод у заволодінні шляхом зловживання довірою вказаними кредитними коштами та з метою прикриття злочину, особисто як засновник (учасник) і директор ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» вчинив дії спрямовані на реконструкцію предмета іпотеки за договором № 10/14/03/043/1 від 03.04.2007 (з додатковими угодами до нього), які призвели до утворення двох нових приміщень, а саме будівлі, виробничого комплексу № 86 (Літ. Г), загальною площею 5859,0 кв.м. та будівлі, виробничого комплексу № 86 (літ. Г), загальною площею 2023,1 кв.м., які розташовано за адресою: вул. Сурикова, буд. З, корпус 86, у м. Києві, із послідуючим відчуженням будівлі, виробничого комплексу № 86 (літ. Г), загальною площею 2023,1 кв.м., яка знаходиться за адресою: вул. Сурикова, буд. З, у м. Києві на користь ТОВ «Проджектс Медіа», тобто відчуження майна, яким забезпечувалось здатність ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» нести відповідальність перед ТОВ «Фінансова компанія «Женева», як правонаступником AT «Райффайзен Банк Аваль», на підставі договору іпотеки № 10/14/03/043/1 від 03.04.2007 (з додатковими угодами до нього) за належне виконання зобов`язань за кредитним двором № 010/14/043 від 03.04.2007.

Так, із наданих стороною захисту документів вбачається, що 03.04.2007 між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Інкрістар» укладено Кредитний договір №010/14/043, відповідно до умов якого підприємству відкрито невідновлювану кредитну лінію з лімітом 7 000 000 доларів США строком до 31.03.2014.

З 2012 до 2018 року господарські суди різних інстанцій розглядають господарські спори між AT «Райффайзен Банк Аваль» та ТОВ «Інкрістар», ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг», пов`язані з порушенням зобов`язань за кредитним договором та утворення заборгованості по погашенню кредиту.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2012, ухваленим у справі № 5011-35/1 1839-2012, залишеним без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій, стягнуто солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю «Медія-Експерт» (01004, м. Київ, вул. Горького, 5, ідентифікаційний код 30779926) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інкрістар» (01004, м. Київ, вул. Пилипівський, буд. 4, ідентифікаційний код 33695865) 6 525 639,57 дол. США (шість мільйонів п`ятсот двадцять п`ять тисяч шістсот тридцять дев`ять дол. США 57 центів), з яких: 5 851 048,73 дол. США (п`ять мільйонів вісімсот п`ятдесят одну тисячу сорок вісім доларів США 73 центи) - заборгованості за кредитом, що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленим НБУ станом на дату подачі позову становить 52 159 437,08 грн. (п`ятдесят два мільйони сто п`ятдесят дев`ять тисяч чотириста тридцять сім гривень 08 коп.); заборгованості за відсотками в розмірі 578 838,12 доларів США (п`ятсот сімдесят вісім тисяч вісімсот тридцять вісім доларів США 12 центів), що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленого НБУ, станом на дату подачі позову становить 4 626 653,09 грн. (чотири мільйони шістсот двадцять шість тисяч шістсот п`ятдесят три гривні 09 коп.); пені за прострочення сплати за кредитом в розмірі 95 752,72 доларів США (дев`яносто п`ять тисяч сімсот п`ятдесят два долари США 72 центи), що за офіційним курсом долара США до гривні, встановленого НБУ, станом на дату подачі позову становить 765 351,49 грн. (сімсот шістдесят п ять тисяч триста п`ятдесят одну гривню 49 коп.); та 64 380,00 грн. (шістдесят чотири тисячі триста вісімдесят гривень 00 коп.) - судового збору.

Предметом спору у даній справі було саме невчасне виконання зобов`язань за кредитним договором №010/14/043.

Водночас рішенням Господарського суду міста Києва від 29.09.2014, ухваленим у справі № 5011-33/7282-2012, залишеним без змін судами апеляційної та касаційної інстанцій звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки №010/14/03/043/1 від 03.04.2007 року, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_3 та зареєстрований за №-873/50, укладений між відкритим акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» (01011, м. Київ, вул. Лєскова, 9, код СДРГІОУ 14305909) та товариством з обмеженою відповідальністю «Західбудінвест Компані Консалтинг» (03164, м. Київ, вулиця Підлісна, будинок 1, код СДРГІОУ 33640659) предметом якого є нерухоме майно - нежила будівля (літ. Г), розташована за адресою: м. Київ, вулиця Сурикова, будинок № 3 (виробничий корпусу № 86, загальною площею 6013,60) в рахунок погашення кредитної заборгованості товариства з обмеженою відповідальністю «Західбудінвест Компані Консалтинг» за кредитним договором №010/14/043 від 03.04.2007 року у загальній сумі 6 276 720 (шість мільйонів двісті сімдесят шість тисяч сімсот двадцять) дол. США 44 центів, з яких: заборгованість за тілом кредиту в розмірів 073 677 (чотири мільйони сімдесят три тисячі шістсот сімдесят сім) дол. США 19 центів, заборгованість за відсотками в розмірі 1 773 327 (один мільйон сімсот сімдесят три тисячі триста двадцять сім) дол. США 50 центів, пеня за кредитом в розмірі 386 260 (триста вісімдесят шість тисяч двісті шістдесят) дол. США 90 центів та пеня за відсотками в розмірі 43 454 (сорок три тисячі чотириста п`ятдесят чотири) дол. США 85 центів.

Встановити спосіб реалізації предмету іпотеки - нежилої будівлі (літ. І), розташованої за адресою: м. Київ, вулиця Сурикова, будинок № 3 (виробничий корпусу № 86, загальною площею 6013,60), шляхом її продажу на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження, за початковою ціною в розмірі 80 582 240,00 грн.

Аналогічна сума за тілом кредиту в розмірі 4 073 677 (чотири мільйони сімдесят три тисячі шістсот сімдесят сім) дол. США 19 центів, стягнута з ОСОБА_7 як поручителя рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 19.09.2014 у справі № 2-7572/12.

Слідчий суддя погоджується із доводами сторони захисту, що між AT «Райффайзен Банк Аваль», ТОВ «Інкрістар», ТОВ «Західбудінвест Компані Консалтинг» та ОСОБА_5 склалися, виключно господарсько-правові та цивільно-правові відносини, які виникли на підставі порушення умов кредитного договору в частині своєчасності повернення кредиту.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Згідно ч. 1 ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, встановленому ст. 278 КПК України, і складається з двох послідовних дій слідчого, прокурора: 1) складення повідомлення про підозру - процесуального акта; 2) вручення його особі, підозрюваній у вчиненні кримінального правопорушення.

Аналізуючи вище викладені норми закону, слід дійти висновку, що процесуального статусу підозрюваного (крім випадку затримання) особа набуває не після складання тексту, а лише після вручення повідомлення, що в свою чергу, вручається у день складення повідомлення про підозру. Саме із цим моментом процесуальний закон пов`язується набуття особою відповідних процесуальних прав після їх роз`яснення слідчим, прокурором.

Поряд з цим, повідомлення про підозру ОСОБА_5 складено 17.10.2019 старшим слідчим слідчого відділу Печерського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_6 .

Як вбачається із матеріалів провадження, дане повідомлення про підозру разом із пам`яткою про процесуальні права та обов`язки підозрюваної особи, направлене за адресою: АДРЕСА_2 , поштовим зв`язком лише 26.11.2019 року.

Так, відповідно до змісту ч.ч. 1, 2 ст. 111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні регулюється ст. 135 КПК України. Зокрема, шляхом: надіслання поштою, електронною поштою; врученням під розписку дорослому члену сім`ї чи іншій особі, яка з нею проживає «для передання»; врученням житлово-експлуатаційної організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

При цьому, ключовим є те, що особа отримує таке повідомлення під розписку.

Слід зазначити, що положенням норм статей 276, 277, 278 КПК України не вичерпують зміст діяльності під час повідомлення особі про підозру, бо системне тлумачення норм КПК вказує також на те, що, крім названих дій, під час процесуальної діяльності, пов`язаної зі здійсненням повідомлення про підозру, слідчий та/або прокурор зобов`язані встановити точне місцезнаходження особи і саму особу, якій має бути вручено повідомлення про підозру; роз`яснити права підозрюваному, що є невід`ємним обов`язковим етапом процедури повідомлення про підозру. Причому на прохання підозрюваного після повідомлення про його права слідчий, прокурор зобов`язані детально роз`яснити кожне із вказаних прав (частини друга, третя статті 276 КПК України).

Разом із тим, органом досудового розслідування письмове повідомлення про підозру не направлено у встановлений кримінально процесуальним законом строк. Відповідно до рекомендованого поштового відправлення (а.с. 57), вбачається, що лише 26.11.2019 року повідомлення про підозру разом із пам`яткою про процесуальні права та обов`язки, направлено за адресою місця проживання ОСОБА_5 .

Слідчому судді, не надано розписки, яка підтвердила б, що таке повідомлення про підозру було отримано ОСОБА_5 чи то особою, яка має право на отримання такого поштового відправлення.

Варто зауважити, що право знати та розуміти, в чому особа підозрюється (обвинувачується), є одним із складових елементів визначеного в статті 6 Конвенції права на справедливий суд. Так, стаття 6 § 3 а) вказує на необхідність особливо ретельно повідомляти «обвинувачення» зацікавленій особі. Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному переслідуванні: починаючи від його пред`явлення особа, проти якої порушено кримінальну справу, є офіційно повідомленою про юридичну і фактологічну базу сформульованих проти неї обвинувачень (Kamasinski (Камазінскі) проти Австрії, § 79; Pelissier і і Sassi (Пеліс`є і Сассі) проти Франції [ВП], § 51). Стаття 6 § 3 а) Конвенції визнає за обвинуваченим право бути поінформованим не лише про «причину» обвинувачення, тобто про матеріальні факти, висунені проти нього і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про «характер» обвинувачення, тобто про юридичну кваліфікацію цих фактів (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 59; Penev (Пенєв) проти Болгарії, §§ 33 і 42). Обов`язок повідомити обвинуваченого повністю покладається на сторону обвинувачення, і він дотриманий у пасивний спосіб, створюючи інформацію і не повідомляючи захисту (Mattoccia (Маточча) проти Італії, § 65).

Як вже зазначалось вище, законодавець на нормативному рівні щодо не може бути про це сторону процесуального порядку повідомлення про підозру вживає терміни «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру.

Сам факт складання письмового тексту повідомлення про підозру без його безпосереднього вручення відповідною особою не може бути розцінений як виконання нею усього комплексу дій, що охоплюють поняття «здійснити повідомлення про підозру».

З урахуванням наведеного, слідчий суддя вважає, що слідчим не дотримано процедуру вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення від 17.10.2019 року.

Відсутність належним чином здійсненого повідомлення про підозру унеможливлює здійснення слідчим суддею оцінки об`єктивності твердження про обґрунтованість підозри, якою обумовлюється необхідність застосування запобіжного заходу, оскільки фактично ОСОБА_7 на теперішній час не має статусу особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, не має статусу підозрюваної і відносно неї не здійснюється публічного кримінального переслідування, що відноситься до виключної компетенції органів прокуратури.

Окрім того, щодо наявності ризиків визначених ст. 177 КПК України, які зумовлюють необхідність у застосуванні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, доводи прокурора зводяться до наявності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , а обставини, які вказують на ризики є те, що остання буде переховуватись від органів досудового розслідування та суду, у зв`язку із тяжкістю інкримінованого їй кримінального правопорушення, також може переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

«Законність» тримання під вартою з погляду національного закону не завжди є вирішальним чинником. Європейський суд з прав людини зазначає, що тримання під вартою протягом зазначеного періоду має відповідати меті пункту 1 статті 5 Конвенції, яка забороняє безпідставне позбавлення свободи («Гаважук проти України», п. 63654; «Мурукін проти України», п. 34; «Буряга проти України», п. 54655; «Фельдман проти України», п. 68656).

ЄСПЛ визнав, що абстрактна можливість перешкоджання кримінальному провадженню є недостатньою для обґрунтування обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Виходячи із правової позиції ЄСПЛ при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя, суд у кожному випадку повинен принципово та критично ставитися до доводів прокурора, якими він обґрунтовує необхідність застосування саме цього запобіжного заходу, об`єктивно оцінюючи її переконливість. При цьому прокурор повинен довести, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам передбачених ст. 177 КПК України.

Санкція ч. 4 ст. 190 КК України, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Між тим, долучені до матеріалів клопотання документи не містять в собі даних на підтвердження ризиків задекларованих в клопотанні про застосування запобіжного заходу.

При цьому, прокурором не наведено обставин та не надано доказів того, що підозрювана має намір переховуватись від органу досудового розслідування та суду або вчиняє будь-які дії для цього, може впливати на хід кримінального провадження незаконними діями, чи впливати на іншого підозрюваного, натомість у судовому засіданні підозрювана зазначила, що наміру переховуватися від органу досудового розслідування та суду вона не має, будь-яким чином перешкоджати здійсненню досудового розслідування не буде, а відтак приходжу до висновку, що заявлені ризики стороною обвинувачення не містять доказового обґрунтування та до таких доводів прокурора слідчий суддя ставиться критично.

Окрім того, у судовому засіданні, має місце посилання захисника ОСОБА_4 на те, що постановою слідчого СВ Печерського РУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_11 від 30.09.2013, кримінальне провадження № 12013110060001438 закрито у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.

У той же час, відповідно до витягів з ЄРДР від жовтня та листопада 2019 року досудове розслідування кримінального провадження № 12013110060001438 здійснюється з правовою кваліфікацією за тих же обставин того ж кримінального правопорушення за частиною 4 статті 190 КК України.

Між тим, прокурором не надано постанови про скасування вищенаведеної постанови про закриття кримінального провадження та не доведено підстав спростування встановлених у судовому засідання обставин.

Враховуючи те, що сторона кримінального провадження не довела суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного на свободу та свідчили б про наявність ризиків регламентованих ст. 177 КПК України, що слугували б підставами у обрані найсуворішого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зважаючи на недотримання стороною обвинувачення процедури вручення повідомлення про підозру ОСОБА_5 , що тягне за собою відсутність у останнього процесуального статусу підозрюваної особи у кримінальному провадженні, слідчий суддя приходить до переконання про відмову у задоволенні клопотання.

Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. ст. 177, 178, 181, 193, 194, 196, 205, 206, 309 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання старшого слідчого СВ Печерського УП ГУ НП у місті ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1