Рішення

від 14.05.2020 по справі 500/686/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/686/20

14 травня 2020 рокум.Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного підприємства Креатор-Буд до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов,

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство Креатор-Буд (далі - ПП Креатор-Буд ) через представника - адвоката Горбу Віталія Вячеславовича звернулося до суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент), у якому просить:

- визнати протиправною та скасувати постанову №7/20/073-2238 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2020, винесену Департаментом, якою визнано винним ПП Креатор-Буд у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у розмірі 94 590,00 грн;

- визнати протиправною та скасувати постанову №6/20/073-2237 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2020, винесену Департаментом, якою визнано винним ПП Креатор-Буд у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у розмірі 37 836,00 грн.

Позов обґрунтовано наступними обставинами.

12.02.2020 Департаментом проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва житлового комплексу з апартаментами по АДРЕСА_1 . Круглоуніверситетській, АДРЕСА_2 Печерському районі міста Києва, генеральним підрядником якого є ПП Креатор-Буд , результати якої оформлені актом б/н від 14.02.2020. Перевіркою встановлено виконання підготовчих робіт позивачем з порушенням проекту організації будівництва: встановлено тимчасову огорожу, частина якої виготовлена з залізобетонних плит; влаштовані додаткові ворота, які не передбачено проектом організації будівництва; підготовчі роботи на об`єкті будівництва виконуються без розробленого та належним чином оформленого проекту підготовчих робіт (ПрПР); на об`єкті не ведеться журнал загальних робіт; на об`єкті будівництва відсутній інформаційний стенд.

За результатами перевірки 25.02.2020 прийнято оскаржувані постанови, однією з яких визнано ПП Креатор-Буд винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , за фактами порушення пункту 6.3.1 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність , що проявилося у встановленні тимчасової огорожі, частина якої виготовлена з залізобетонних плит, влаштування додаткових воріт, які не передбачено проектом організації будівництва, виконання підготовчих робіт без розробленого та належним чином оформленого ПрПР, іншою - у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , що полягає у відсутності на об`єкті будівництва журналу загальних робіт, чим порушено пункт 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва .

Позивач вважає спірні постанови незаконними через те, що на момент перевірки земельна ділянка по АДРЕСА_3 Круглоуніверситетська АДРЕСА_2 , кадастровий номер 8000000000:76:032:0036, вільна від забудови. Будівельні роботи не розпочаті. Ведуться підготовчі роботи. Будівництво об`єктів містобудування, виконання підготовчих та будівельних робіт є окремими, самостійними етапами будівництва, а тому відповідальність за пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , яка передбачає відповідальність саме за порушення, допущені при виконанні будівельних робіт, на етапі здійснення підготовчих робіт, виключається. Крім того, до моменту початку проведення підготовчих робіт на об`єкті будівництва вже була встановлена тимчасова огорожа. Згідно з ДСТУ Б В.2.8-43:2011 дозволяється використовувати як залізобетонні плити, так і металопрофіль як матеріал для спорудження тимчасової огорожі будівельного майданчика.

Також позивач зазначає, що законодавство не покладає обов`язку ведення журналу загальних робіт на етапі виконання підготовчих робіт до будівництва, як і не містить приписів щодо порядку його ведення. Відсутність нормативно визначеного обов`язку ведення загального журналу робіт на етапі здійснення підготовчих робіт виключає юридичну необхідність забезпечення його наявності на об`єкті будівництва на цьому етапі. Уповноваженою службовою особою, яка проводила перевірку, запит на пред`явлення загального журналу робіт не пред`являвся. Даний вид виконавчої документації був заведений і знаходився в генерального підрядника.

Також відповідачем допущено порушення порядку винесення постанов про накладення штрафу, зокрема не було належним чином повідомлено про дату, час та місце розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності; в ході розгляду справи, не перевірено правильність складання протоколів про виявлені правопорушення в сфері містобудівної діяльності в частині дати їх складання (зазначена дата 14.02.2019).

Зазначені підстави ПП Креатор-Буд вважає достатніми для скасування оскаржуваних постанов.

Ухвалою суду від 16.03.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

06.04.2020 за вх. №5145/20 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (а.с.56-64), у якому відповідач заперечує проти позову з посиланням на положення Законів України Про архітектурну діяльність , Про регулювання містобудівної діяльності , Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок №466), Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Зазначає, що під час перевірки ПП Креатор-Буд , генерального підрядника будівництва житлового комплексу з апартаментами по вул. Круглоуніверситетській, 5-7 у Печерському районі міста Києва, встановлено, що земельна ділянка по вул. Круглоуніверситетська, 5-7 в м. Києві вільна від забудови, будівельні роботи не розпочаті, водночас підрядною організацією, позивачем розпочато виконання підготовчих робіт.

Під час перевірки виявлено ряд порушень: на об`єкті будівництва підрядником виконуються підготовчі роботи з порушенням до проекту організації будівництва, а саме: встановлено тимчасову огорожу, частина якої виготовлена з залізобетонних плит, що не відповідає кресленням проекту організації будівництва, влаштовані додаткові ворота, які не передбачено проектом організації будівництва, підготовчі роботи на об`єкті будівництва виконуються без розробленого та належним чином оформленого ПрПР, на об`єкті будівництва не ведеться журнал загальних робіт.

ПП Креатор-Буд порушено: пункт 6.3.1 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва відповідно, до якого підготовчі роботи виконуються для розгортання фронту робіт, відповідно до затвердженої документації, в тому числі ПрПР; пункт 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , яким визначено, що за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація до якої належать в тому числі загальний журнал робіт (додаток А). Необхідність ведення загального журналу робіт в період підготовчого періоду підтверджується пунктом 3 вказівок щодо ведення загального журналу робіт додатку А (обов`язковий) ДБН А.3.1-5:2016 та підпунктами 8.4.3.1, 8.4.3.5, 8.4.3.6 ДБН А.3.1-5:2016.

Ще одне порушення стосується відсутності на об`єкті будівництва інформаційного стенду, на якому необхідно розміщувати інформацію про документ, що дає право на виконання підготовчих робіт, відомості про найменування, зображення об`єкта та його основні техніко-економічні показники, замовника, підрядників, осіб, відповідальних за здійснення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт.

Також відповідач зазначає, що перевірка проведена у відповідності до вимог Порядку № 553. За результатами проведеної перевірки 14.02.2020 посадовою особою Департаменту складено акт перевірки, видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт та відносно ПП Креатор-Буд складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.02.2020, які були отримані уповноваженою особою ОСОБА_1 Т ОСОБА_2 .

Дата та час розгляду справи зазначені у протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.02.2020, які отримані уповноваженою особою позивача, отже ПП Креатор-Буд було обізнане про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У зв`язку з неявкою суб`єкта містобудування або уповноваженої особи на розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності останні розглянуті без його участі.

За результатами розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності прийнято постанови про накладення штрафу від 25.02.2020 № 6/20/073-2237 (за відсутність виконавчої документації, що є порушенням будівельних норм) та № 7/20/073-2238 (виконання робіт без розробленого та належним чином оформленого ПрПР, влаштування додаткових воріт, які не передбачено проектом, а також встановлення тимчасової огорожі, частина якої виготовлена з залізобетонних плит).

Відповідальність за правопорушення, допущені позивачем, передбачена частиною третьою статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності . Дана норма встановлює відповідальність суб`єктів містобудування не лише за виконання будівельних робіт, а у тому числі виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання. На думку відповідача, твердження позивача, що дана норма може бути застосована виключно до осіб, які виконують будівельні роботи, не відповідає дійсності.

Відповідач вважає оскаржувані постанови правомірними та просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Інших заяв по суті справи від учасників не надходило.

Дослідивши письмові докази та перевіривши доводи, викладені у заявах по суті, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

ПП Креатор-Буд зареєстроване як юридична особа, здійснює діяльність у сфері будівництва житлових і нежитлових будівель, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (а.с.42-46).

Відповідно до дозволу на виконання будівельних робіт Будівництво житлового комплексу з апартаментами на АДРЕСА_1 . Круглоуніверситетській, 5-7 у Печерському районі міста Києва від 27.12.2017 № КВ 112173611880, виданого Департаментом замовникові будівництва Товариству з обмеженою відповідальністю Ресторан Ділові зустрічі (далі ТОВ Ресторан Ділові зустрічі ), ПП Креатор-Буд виступає генеральним підрядником цього об`єкта будівництва (а.с.78-79).

За класом наслідків (відповідальності) об`єкт будівництва належить до об`єктів із середніми наслідками (СС2). Земельна ділянка, що розташована на АДРЕСА_4 Круглоуніверситетській, АДРЕСА_2 у Печерському АДРЕСА_5 (кадастровий номер 8000000000:76:032:0036), використовується на підставі договору про поновлення договору оренди земельної від 15.08.2019, термін поновлення 5 (п`ять ) років (а.с.80-85).

У зв`язку з депутатським зверненням від 19.11.2019 щодо законності використання земельної ділянки по АДРЕСА_4 Круглоуніверситетській, АДРЕСА_2 у Печерському районі міста Києва, Департаментом видано наказ від 06.12.2019 №973 Про проведення позапланової перевірки та направлення про проведення планового (позапланового) заходу б/н від 11.12.2019 -перевірки ТОВ Ресторан Ділові зустрічі , ПП Креатор-Буд , ТОВ АБ Ательєр (архітектурно-проектна організація) на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва житлового комплексу з апартаментами по вулиці Круглоуніверситетській, АДРЕСА_2 Печерському районі міста АДРЕСА_5 , строк дії направлення з 11.12 по 23.12.2019 (а.с.65-69).

Копію направлення про проведення позапланової перевірки отримала 19.11.2019 представник ПП Креатор-Буд Слічна С.І., про що свідчить її розписка та довіреність, долучені до матеріалів справи відповідачем (а.с.69-71).

Відповідно до наказу Департаменту від 12.02.2020 №153 Про продовження позапланової перевірки продовжено на два робочі дні проведення позапланової перевірки ТОВ Ресторан Ділові зустрічі , ПП Креатор-Буд , ТОВ АБ Ательєр на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва житлового комплексу з апартаментами по вулиці Круглоуніверситетській, АДРЕСА_2 Печерському районі міста АДРЕСА_5 , про що видано нове направлення від 12.02.2020 №б/н для проведення планового (позапланового) заходу, строк дії направлення з 13.02 по 14.02.2020 (а.с.72-75). На долученій до матеріалів справи копії направлення від 12.02.2020 є зроблена відмітка представника ПП Креатор-Буд такого змісту: 14.02.2020 ОСОБА_3 , є підпис, долучено копію довіреності на представника позивача Булковського Т.О. (а.с.75-77). Хоча такий запис не містить чіткої вказівки на ознайомлення чи отримання копії направлення представником ПП Креатор-Буд , проте такі обставини, у тому числі докази отримання представником позивача направлення від 11.12.2019, підтверджують про надання таких документів позивачу під час проведення перевірки.

За результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 Управління контролю за будівництвом Сорокою М.В., складено акт б/н від 14.02.2020 (а.с.132-154).

В акті перевірки зазначено, що під час перевірки з виїздом на місце посадової особи Департаменту, та враховуючи надані документи ПП Креатор-Буд , встановлено, що земельна ділянка вільна від забудови, будівельні роботи не розпочаті, водночас підрядною організацією ПП Креатор-Буд розпочато виконання підготовчих робіт.

Перевіркою виявлені такі порушення вимог містобудівного законодавства позивачем:

на об`єкті будівництва ПП Креатор-Буд виконуються підготовчі роботи з порушенням до проекту організації будівництва том 10 (ККU-27/04-2016-ПОБ), розробленого ТОВ АБ Ательєр , а саме: встановлено тимчасову огорожу, частина якої виготовлена з залізобетонних плит; влаштовані додаткові ворота, які не передбачено проектом організації будівництва, чим порушено статтю 9 Закону України Про архітектурну діяльність ;

підготовчі роботи на об`єкті будівництва виконуються без розробленого та належним чином оформленого ПрПР, чим порушено підпункт 6.3.1 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва ;

на об`єкті не ведеться журнал загальних робіт, чим порушено пункт 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва ;

на об`єкті будівництва відсутній інформаційний стенд, на якому необхідно розміщувати інформацію про документ, що дає право на виконання підготовчих робіт, відомості про найменування, зображення об`єкта та його основні техніко-економічні показники, замовника, підрядників, осіб відповідальних за здійснення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт, чим порушено пункт 12 Порядку №466.

Враховуючи допущені порушення ПП Креатор-Буд , посадовою особою Департаменту видано обов`язкові до виконання приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.02.2020, приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 14.02.2020 та відносно ПП Креатор-Буд складено протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.02.2020, які були отримані уповноваженою особою ОСОБА_3 14.02.2020, про що свідчить відповідна розписка на кожному з документів про їх отримання (а.с.155-166). При цьому з огляду на дату перевірки, суд вважає, що в протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності допущена описка та помилково зазначено 14.02.2019 в графі дати їх складення замість 14.02.2020.

Щодо цих протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, то в них зазначено, що вони складені головним державним інспектором інспекційного відділу № 3 Управління контролю за будівництвом Сорокою М.В. у присутності уповноваженої особи ПП Креатор-Буд Булковського Т.О. (довіреність від 10.09.2019 №10/09/01). Один протокол - за виявленими фактами встановлення тимчасової огорожі, частина якої виготовлена з залізобетонних плит; влаштованих додаткових воріт, які не передбачено проектом організації будівництва; виконання підготовчих робіт на об`єкті будівництва без розробленого та належним чином оформленого ПрПР; інший - за фактом відсутності на об`єкті будівництва журналу загальних робіт. У графі пояснення і зауваження до протоколу відомості відсутні.

У протоколах зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10.00 год 25.02.2020 у приміщенні Департаменту та вказано адресу: вул. Хрещатик, 32-А, м. Київ, 01044.

За результатами розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності в.о. директора Департаменту 25.02.2020 прийнято такі постанови про накладення штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності:

№6/20/073-2237, якою ПП Креатор-Буд визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у розмірі 37 836,00 грн за фактом відсутності на об`єкті будівництва журналу загальних робіт, чим порушено пункт 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва (а.с.167-169);

№ 7/20/073-2238, якою ПП Креатор-Буд визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у розмірі у розмірі 94 590,00 грн за фактами порушення пункту 6.3.1 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , статті 9 Закону України Про архітектурну діяльність , що проявилося у встановленні тимчасової огорожі, частина якої виготовлена з залізобетонних плит, влаштування додаткових воріт, які не передбачено проектом організації будівництва, виконання підготовчих робіт без розробленого та належним чином оформленого ПрПР.

28.02.2020 ПП Креатор-Буд отримало постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та не погоджуючись з ними звернулося до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, суд встановив, що вони виникли стосовно притягнення до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивача як суб`єкта містобудування, а тому врегульовані Законом України від 14.10.1994 №208/94-ВР Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , Законом України 17.02.2011 №3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності , Законом України 20.05.1999 №687-XIV Про архітектурну діяльність , Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553, Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (далі Порядок №244).

Статтею 9 Закону України Про архітектурну діяльність визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Згідно із частиною першою статті 10 Закону України Про архітектурну діяльність для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Згідно з частиною першою статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Як вказано у пункті 1 Порядку №553, під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до пункту 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні. Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Як встановлено судом у спірному випадку проводилася позапланова перевірка ПП Креатор-Буд за депутатським зверненням, призначена відповідно до наказу керівника Департаменту від 06.12.2019 №973 Про проведення позапланової перевірки з видачею відповідного направлення від 11.12.2019, на строк дії направлення з 11.12 по 23.12.2019, що не перевищував десяти робочих дій (а.с.65-69), її продовження оформлено відповідним наказом від 12.02.2020 №153 Про продовження позапланової перевірки , про що видано нове направлення від 12.02.2020 №б/н зі строком дії з 13.02 по 14.02.2020, що не перевищує два робочі дні (а.с.72-75).

Позапланова перевірка проведена на підставі і у строк, визначений Порядком №553. Направлення на проведення перевірки та її продовження вручені уповноваженим представникам позивача Слічній С.І. та Булковському Т.О. під час проведення перевірки, що відповідає положенням пункту 7 Порядку №553, та спростовує твердження позивача про те, що до моменту проведення перевірки направлення ПП Креатор-Буд не вручалося .

Відповідно до пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, у тому числі, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Згідно з пунктами 16, 17 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком (у разі передачі замовнику проектної документації для виконання будівельних робіт на об`єкті, розробленої з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, стандартів і правил, у тому числі щодо створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення, передбачення приладів обліку води і теплової енергії, а також заниження класу наслідків (відповідальності) об`єкта такий строк становить один місяць).

Як встановлено судом, по завершенню 14.02.2020 позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва житлового комплексу з апартаментами по АДРЕСА_5 , АДРЕСА_2 у Печерському районі міста Києва посадовою особою Департаменту складено акт перевірки (а.с.132-154); протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.160-166); видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.155-156) та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт (а.с.157-159).

25.02.2020 відповідачем прийнято оскаржувані постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с.167-175).

Перевіряючи наявність підстав та дотримання порядку притягнення позивача до відповідальності, суд зазначає таке.

Відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначає Закон України від 14.10.1994 №208/94-ВР Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Закон №208/94-ВР).

У розумінні статті 1 Закону №208/94-ВР правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Згідно з пунктами 6, 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР (на підставі яких позивача притягнуто до відповідальності) суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:

6) ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

8) виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Доводи позивача щодо протиправності притягнення до відповідальності за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень (пункт 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР) зводяться до того, що на об`єкті будівництва проводилась перевірка підготовчих робіт, а не будівельних, будівельні роботи ще не розпочаті, а тому відповідальність у спірному випадку виключається. Надаючи оцінку таким мотивам позивача, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 26 Закону України 17.02.2011 №3038-VI Про регулювання містобудівної діяльності (далі - Закон №3038-VI) проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Статті 34 та 35 Закону №3038-VI передбачають умови, за яких суб`єкт містобудування має право на виконання будівельних робіт, та за яких умов видається повідомлення про початок виконання підготовчих робіт відповідно.

Так, замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України Про оцінку впливу на довкілля (частина перша статті 34 Закону).

Після набуття права на земельну ділянку та відповідно до її цільового призначення замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю. Форма повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України. Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок. Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт не дає права на виконання будівельних робіт (частини перша, друга, третя статті 35 Закону).

Отже, законодавець розрізняє поняття підготовчі роботи та будівельні роботи.

Пункт 2 Порядку №466 містить визначення термінів, що вживаються у Порядку, зокрема, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту; підготовчі роботи - роботи з підготовки земельної ділянки, влаштування огородження будівельного майданчика та знесення будівель і споруд, порушення елементів благоустрою в межах відведеної земельної ділянки, вишукувальні роботи, роботи із спорудження тимчасових виробничих та побутових споруд, необхідних для організації і обслуговування будівництва, улаштування під`їзних шляхів, складування будівельних матеріалів, підведення тимчасових інженерних мереж, а також з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

Згідно з пунктом 4 Порядку №466 підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, стандартами і правилами, можуть виконуватися замовником після набуття права на земельну ділянку відповідного цільового призначення та подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю. Виконання підготовчих робіт може здійснюватися на підставі повідомлення про початок виконання будівельних робіт або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - дозвіл).

Відповідно до пункту 5 Порядку №466 будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та: подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта; видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля відповідно до Закону України Про оцінку впливу на довкілля .

Документи, що надають право на виконання підготовчих робіт, діють до моменту отримання права на виконання будівельних робіт. Документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва (пункт 6 Порядку №466) .

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що чинним законодавством розрізняються окремі етапи будівництва, зокрема, підготовчі роботи та будівельні роботи, кожен з яких вимагає суб`єкта містобудування вчинення певних дій та отримання необхідних дозвільних документів.

ПП Креатор-Буд притягнуто до відповідальності на підставі пункту 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР, яка наведене вище. Разом з тим, цією нормою передбачено відповідальність за виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень суб`єктами господарювання, які виконують будівельні роботи. При цьому, як вже зазначено судом, системне вивчення актів нормативно-правового регулювання містобудівної діяльності дає підстави вважати, що законодавець розрізняє поняття підготовчі роботи і будівельні роботи , а тому притягнення до відповідальності за пункт 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР можливе виключно у випадку виконання суб`єктами містобудування саме будівельних, а не підготовчих, робіт.

Законом №208/94-ВР не передбачена відповідальність за порушення порядку проведення підготовчих робіт, крім випадків виконання підготовчих робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, що не стосується предмету спору у справі, що розглядається.

Отже, оскільки пункт 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР передбачає відповідальність суб`єктів містобудування, які виконують будівельні роботи, за таке правопорушення як виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а у спірному випадку будівельні роботи ще не розпочаті, а проводилися лише підготовчі роботи, про що зазначено в акті перевірки від 14.02.2020, то ПП Креатор-Буд не може бути притягнуто до відповідальності на підставі даної норми.

Відповідач, приймаючи оскаржувану постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/20/073-2238 від 25.02.2020, якою визнано винним ПП Креатор-Буд у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР, застосував закон, що не підлягав застосуванню, що свідчить про неправомірність такої постанови та має наслідком її скасування, позивач не може вважатись суб`єктом правопорушення передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР. Наведені підстави є достатніми для визнання оскаржуваного рішення протиправним.

Позовні вимоги в цій частині є підставними та підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №7/20/073-2238 від 25.02.2020.

Щодо іншої позовної вимоги про скасування постанови №6/20/073-2237 від 25.02.2020, то вона стосується застосування до ПП Креатор-Буд штрафу за правопорушення, передбачене пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР, а саме за відсутність виконавчої документації - журналу загальних робіт, що є порушенням будівельних норм, то суд враховує наступне.

Відповідно до підпункту 3.2.4 ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва пункту 3.1 розділу 3 Терміни та визначення понять виконавча документація - документація, яка засвідчує особливості виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва, відображає методи та умови їх виконання, підтверджує фактичні параметри їх результатів.

Відповідно до пункту 4.8 розділу Загальні положення ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об`єкті будівництва, має бути наведений у ПВР. До виконавчої документації належать, в тому числі, журнал загальних робіт (додаток А).

Згідно з Вказівками щодо ведення загального журналу робіт (додаток А) ДБН А.3.1-5:2016 загальний журнал робіт є основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва (пункт 1 Вказівок).

Загальний журнал робіт ведеться на будівництві окремих або групи однотипних об`єктів, які розміщені в межах одного будівельного майданчика і споруджуються одночасно. За умови будівництва комплексу (будови) загальний журнал робіт може вестися на кожній будівлі, споруді та лінійних об`єктах інженерно-транспортної інфраструктури. Наявність цих журналів має бути засвідчена у таблиці А.4 (пункт 2 Вказівок).

Загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво об`єкта (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об`єкті особисто або доручає керівникам змін. Спеціалізовані будівельні організації ведуть спеціальні журнали робіт, що знаходяться у відповідальних осіб, які виконують ці роботи. По закінченні робіт спеціальний журнал передається генеральній будівельній організації (пункт 3 Вказівок).

Відповідно до пункту 9 Вказівок відомості про виконання робіт (з початку і до їх завершення), що включаються в таблиці А.5, є основною частиною журналу. Ця частина журналу містить відомості про початок і закінчення роботи і відображає перебіг її виконання. Опис робіт повинен проводитись по конструктивних елементах об`єкта будівництва з зазначенням осей, позначок, поверхів, ярусів, секцій і приміщень, де роботи виконуються.

Наводяться стислі відомості про методи виконання робіт, застосовані матеріали, готові вироби і конст рукції, вимушені простої будівельних машин (із зазначенням вжитих заходів), випробування устаткування, систем, мереж і вимушені простої (випробування вхолосту або під навантаженням, подача електроенергії, випробування на міцність і герметичність тощо), відхилення від робочих креслень (із зазначенням причин) і їх погодження, зміни розміщення охоронних, захисних і сигнальних огорож, переноси транспортних і пожежних мереж, прокладання, перекладання, розбирання тимчасових інженерних мереж, наявність і виконання схем операційного контролю якості, виправлення і переробку виконання робіт (із зазначенням винних), а також метеорологічні та інші особливі умови виконання робіт.

Наведене дає підстави для висновку, що виконавча документація оформляється під час виконаних будівельних робіт за їх результатами. Загальний журнал робіт як частина виконавською документації ведеться саме на етапі виконання будівельних робіт.

На момент перевірки будівельні роботи ще не розпочалися, адже проводилися лише підготовчі роботи, що було зафіксовано актом б/н від 14.02.2020. Законодавство не покладає обов`язку на підрядника вести журнал загальних робіт на етапі виконання підготовчих робіт до будівництва, як і не містить приписів щодо порядку його ведення саме при проведенні підготовчих робіт. Це додатково підтверджується як наведеними вище Вказівка щодо ведення цього журналу, так і затвердженою формою такого журналу згідно додатку А до ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва , який не містить відповідних форм для заповнення щодо підготовчих робіт до будівництва. Загальний журнал робіт є основним первинним робочим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання саме будівельних робіт на об`єкті будівництва. Опис робіт повинен проводитись по конструктивним елементам об`єкта будівництва з зазначенням осей, позначок, поверхів, ярусів, секцій і приміщень, де роботи виконуються.

При цьому суд вважає не обґрунтованими посилання відповідача на положення підпунктів 8.4.3.1, 8.4.3.5, 8.4.3.6 ДБН А.3.1-5:2016, які передбачають фіксування результатів приймального контролю в загальному журналі робіт, оскільки такі містяться у розділі 8 Контроль якості виконання будівельних робіт , та свідчать про необхідність ведення загального журналу саме в період виконання будівельних робіт, а не підготовчих робіт.

Відсутність нормативно визначеного обов`язку ведення загального журналу робіт на етапі здійснення підготовчих робіт виключає необхідність забезпечення його наявності на об`єкті будівництва на цьому етапі, відтак, постановою № 6/20/073-2237 від 25.02.2020 ПП Креатор-Буд безпідставно притягнуто до відповідальності за правопорушення, передбачене пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону №208/94-ВР, позовні вимоги в цій частині є підставними та підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправною оскаржуваної постанови та її скасування.

При цьому суд вважає необґрунтованими доводи позивача про неналежне повідомлення його про розгляд справи про правопорушення, оскільки такі спростовуються отриманням 14.02.2020 уповноваженим представником ПП Креатор-Буд Булковським Т.О. протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у яких зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 10.00 год 25.02.2020 у приміщенні Департаменту та вказано адресу. Відповідач виконав обов`язок щодо належного повідомлення ПП Креатор-Буд про результати перевірки та стосовно розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з дотриманням пункту 17 Порядку №244 позивач був у належний спосіб повідомлений про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Під час надання правової оцінки спірним правовідносинам суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача як суб`єкта владних повноважень, що є предметом даного позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, за змістом якої законність, обґрунтованість, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність і процедурні гарантії є тими законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля.

У спірному випадку відповідач безпідставно притягнув ПП Креатор-Буд до відповідальності, діючи не у порядку та не у спосіб, визначений законом.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, а відтак, адміністративний позов належить задовольнити повністю.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 244 КАС України під час ухвалення рішення у справі суд вирішує, як розподілити судові витрати.

Частиною першою статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Судом встановлено, що згідно з платіжними дорученнями від 10.03.2020 № 760, № 761 (а.с.39, 40) за подання даної позовної заяви позивач сплатив судовий збір на загальну суму 4204,00 грн, який зарахований до спеціального фонду Державного бюджету України. У зв`язку із задоволенням позовних вимог в повному обсязі підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту документально підтверджені судові витрати у сумі 4204,00 грн.

Керуючись статтями 72-77, 139, 242-246, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов Приватного підприємства Креатор-Буд до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування постанов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову №7/20/073-2238 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2020, винесену Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), якою визнано винним Приватне підприємство Креатор-Буд у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 8 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у розмірі 94 590,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову №6/20/073-2237 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 25.02.2020, винесену Департаментом з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), якою визнано винним Приватне підприємство Креатор-Буд у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 6 частини третьої статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , та накладено штраф у розмірі 37 836,00 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь Приватного підприємства Креатор-Буд судовий збір у розмірі 4204,00 (чотири тисячі двісті чотири грн 00 коп).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд.

Відповідно до пункту 3 розділу VI Прикінцеві положення КА ОСОБА_4 аїни під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строк на апеляційне оскарження, визначений статтею 295 цього Кодексу , продовжується на строк дії такого карантину.

Позивач: Приватне підприємство Креатор-Буд (вулиця Листопадова, 1/3, місто Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 34227060).

Відповідач: Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (вулиця Хрещатик, 32-А, місто Київ, 01044, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 40224921).

Повний текст рішення складено та підписано 14.05.2020.

Суддя Чепенюк О.В.

Згідно з оригіналом:

Суддя Чепенюк О.В.