Рішення

від 14.05.2020 по справі 400/956/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2020 р. № 400/956/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму Ольшанської селищної ради, вул. Костянтина Ольшанського, 1-А,смт. Ольшанське, Миколаївський район, Миколаївська область, 57113 до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001 про:визнання протиправним та скасування висновку від 17.02.2020 р., ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти, культури, молоді,спорту та туризму Ольшанської селищної ради (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач 1), Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач 2) з вимогами про визнання протиправним та скасування висновку за результатами проведення моніторингу (ІД моніторінгу: UA-M2020- 01-28-000001) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.02.2020р.

Ухвалою від 28.02.2020 року суд призначив розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Позивач обґрунтував позовні вимоги тим, що висновок відповідача 2 є протиправним, оскільки в такому висновку відповідачем не вказано жодної обставини, яка б свідчила про порушення позивачем ст. 35 Закону України про публічні закупівлі (далі - Закон). Крім того, оскаржуваний висновок не містить опису порушень ч.1 ст.35 Закону, що в свою чергу суперечить ч.7 ст.7 1 Закону. Позивач вважає висновок в цій частині протиправним. Також, позивач вказав в позові, що в зв`язку з набранням чинності Закону України № 2628-VIII від 23.11.2018р. Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів (далі - Закон 2628), у постачальника електроенергії універсальних послуг виникли умови передбачені п.2 ч.2 ст.35 Закону 2628, що передбачають закупівлю за переговорною процедурою у випадку відсутності конкуренції та альтернативи, які в даному випадку відсутні, оскільки єдиними постачальником універсальних послуг в миколаївській області є ТОВ Миколаївська Електропостачальна Компанія .

Позивач вважає висновок відповідача необґрунтованим, тому звернувся до суду з позовом про його скасування.

Південний офіс Держаудитслужби надав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що позов є необґрунтованим, безпідставним та таким, що задоволенню не підлягає. Відповідачем при здійсненні моніторингу закупівлі Електрична енергія на умовах універсальної послуги , яка проводилась позивачем встановлено в діях Замовника (позивача) встановлено порушення ч.1, 2 ст.35 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: без належних підстав та умов Замовник здійснив закупівлю електричної енергії за переговорною процедурою закупівлі, про що

зафіксовано в оскаржуваному позивачем висновку.

Відповідач вважає, що позивачем було порушено процедуру закупівлі без врахування наявної конкуренції на ринку електроенергії, яка встановлена безпосередньо законодавчим актом. Крім того, позивач не навів відповідачу при наданні заперечень до оскаржуваного висновку, які опубліковувались в системі ProZorro , відсутності конкуренції на ринку, не навів жодного доказу, що укласти договір про постачання електричної енергії з іншим постачальником неможливо за будь-яких обставин. Таким чином, позивачем не доведено наявність винятку для здійснення закупівлі електричної енергії у відповідності з вимогами частини першої та другої статті 35 Закону, як наслідок порушено ці вимоги. Тобто, відповідач 1 вважає, що позивач був зобов`язаний здійснити закупівлю електричної енергії за основною процедурою закупівлі - відкритими торгами, що ним не було здійснено.

Представник позивача надав до суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

На підставі ч. 9 ст. 205 КАС України, суд вважає за можливе розглянути адміністративний позов в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами.

Інших заяв і клопотань учасники справи суду не подавали.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

В період з 28.01.2020р. по 19.02.2020р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на підставі наказу Управління від 28.01.2020 №25 здійснено моніторинг закупівлі Електрична енергія на умовах універсальної послуги (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-01-02-000376-b), яка проведена Відділом освіти, культури, молоді, спорту та туризму Ольшанської селищної ради.

За результатами вказаного моніторингу відповідачем 2 складено та 17.02.2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлені порушення в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі, а саме порушення позивачем ч.1,2 ст.35 Закону України Про публічні закупівлі .

Позивач, вважаючи, що ним порушень не було допущено, оприлюднив 21.02.2020р. в системі ProZorro заперечення на висновок відповідача 2.

В позовній заяві позивач пояснив те, що 02.01.2020 року тендерним комітетом Відділу освіти, культури, молоді,спорту та туризму Ольшанської селищної ради було проведено засідання з питання публікації річного плану та проведення переговорної процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 09310000-5 Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) на суму 1576138,00 грн. та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з ТОВ Миколаївська електропостачальна компанія (далі - Постачальник). 16.01.2020р. Позивач уклав з Постачальником Договір №38/711 Про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.

Проте, відповідачем 2 за результатами проведеного моніторингу закупівлі 17.02.2020р. оприлюднено в системі ProZorro висновок про наявність порушень, з якими позивач повністю не погоджується, тому звернувся до суду з відповідним позовом.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини третьої статті 7 Закону України Про публічні закупівлі центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 №43, є Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель ProZorro .

Відповідно до частини 6, 7 статті 7 1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення передбачені наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Згідно з Висновком про результати моніторингу закупівлі UA - M -2020-01- 28-000001 від 17.02.2020р., оприлюдненим в електронній системі закупівель, за результатами моніторингу в діях Замовника (позивача) встановлено порушення частини першої та другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , а саме: без належних підстав та умов Замовник здійснив закупівлю електричної енергії за переговорною процедурою закупівлі.

Суд зазначає, що частиною 1 ст.35 Закону визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура , що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до ст.16 цього Закону.

Частиною 2 ст.35 Закону встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Отже, Закон, як умову для проведення закупівлі з використанням переговорної процедури, передбачає відсутність конкурентів у постачальника і альтернативи - тобто відсутність можливості закупити альтернативний товар.

При цьому, суд зауважує, що вказана норма не містить умови, що постачальник має бути віднесений до природних монополій, як вважає відповідач 2. Відсутність конкуренції та альтернативи може виникнути з різних причин (в тому числі і технічних).

В даному випадку суд погоджується з позицією позивача про те, що відсутність конкуренції та альтернативи виникла на підставі внесення змін до Закону України Про ринок електричної енергії № 2019-VIII від 13.04.2017 року (далі - Закон 2019), в зв`язку з якими, на території Миколаївської області у ТОВ Миколаївська електропостачальна компанія відсутня конкуренція, а альтернативи електричній енергії на даний час не існує.

Відповідно до ст.1 вказаного вище Закону, постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги; універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

Як зазначалось судом вище, з 01.01.2019р. набрав чинності Закон № 2628-VIII від 23.11.2018р.

Вказаним законом 2628 буди внесені зміни до п.13 розділу ХVII Прикінцеві та перехідні положення , в якому визначалось, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме:

- упродовж двох років з 1 січня 2019 року такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання;

- тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону .

Частиною 2 статті 63 Закону № 2019 встановлено, що межі території здійснення діяльності постачальника універсальних послуг визначаються в умовах конкурсу. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає, що в силу наведених норм Закону №2019, тимчасово до 31.12.2020р. на території Миколаївської області може діяти тільки один постачальник універсальних послуг (відсутність конкуренції). Окрім того, суд зауважує, що замінити електроенергію на щось інше є неможливим (відсутність альтернативи).

Отже, в зв`язку з набранням чинності Законом № 2628 (при закупівлі електроенергії у постачальника універсальних послуг) виникли умови передбачені п.2 ч.2 ст.35 Закону, що передбачають закупівлю за переговорною процедурою у випадку відсутності конкуренції та альтернативи.

Таким чином, електропостачальником, який провадив свою діяльність за передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в Миколаївській області, і який відповідно до вказаних вище норм визначений як постачальник універсальних послуг в Миколаївській області є ТОВ Миколаївська Електропостачальна компанія .

З урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висновку, що позивач провів процедуру закупівлі у повній відповідності з діючим законодавством за умови відсутності конкурентів та альтернативи у постачальника і не допустив жодних порушень ст.35 Закону Про публічні закупівлі .

Щодо обґрунтування неправомірності застосування відповідачем 2 при прийняті рішення листа Мінекономрозвитку України від 13.12.2018р. №3304-04/54502-07 як нормативного акту, суд зазначає наступне.

На момент виникнення спірних правовідносин між сторонами у справі, Закон № 2628 не набрав чинності, тому в листі Мінекономрозвитку України від 13.12.2018р. №3304-04/54502-07 відображена правова позиція посадових осіб контролюючих органів, яка ґрунтується на текстах законів в редакції на момент написання цього листа, без врахування змін в Законі № 2019 які набули чинності з 01.01.2019р., тобто пізніше складання цього листа. Таким чином, застосування цього листа Мінекономрозвитку до правовідносин у 2020 році які виникли після внесення змін до Закону №2019 є неправомірним.

Крім того, посилання відповідача на лист Мінекономрозвитку є недоцільним, оскільки такий лист не є нормативним актом, або актом індивідуальної дії, не зареєстрований в Мінюсті і взагалі не може застосовуватись як норма права при прийнятті рішення суб`єктом владних повноважень.

Статтею 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон 2939) встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Отже, моніторинг закупівлі відноситься до здійсненням відповідачем 2 функцій державного фінансового контролю.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач 2 як суб`єкт владних повноважень діяв не на підставі та не у спосіб, визначений законодавством.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач 2 не довів суду правомірності прийнятого ним 17.02.2020р. висновку.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Судовий збір розподіляється відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 9, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму Ольшанської селищної ради (вул. Костянтина Ольшанського, 1-А, смт. Ольшанське, Миколаївський район, Миколаївська область, 57113, код ЄДРПОУ 41334728) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) , Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41168670) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок за результатами проведення моніторингу (ІД моніторінгу: UA-M2020- 01-28-000001) Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 17.02.2020р.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Відділу освіти, культури, молоді, спорту та туризму Ольшанської селищної ради (вул. Костянтина Ольшанського, 1-А, смт. Ольшанське, Миколаївський район, Миколаївська область, 57113, код ЄДРПОУ 41334728) судовий збір в розмірі 2102,00 грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов