Рішення

від 15.05.2020 по справі 540/665/20

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/665/20 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державної установи "Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" до Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку від 04.03.2020 р.,

встановив:

Державна установа "Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" (далі - позивач, ДУ "ХОЛЦМОЗУ") звернувся до суду з вказаним позовом, у якому просить визнати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач, управління) про результати моніторингу закупівлі від 04.03.2020 р. неправомірним та скасувати його.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. Так, позивач вказує на те, що оскаржений висновок від 04.03.2020 року не відповідає фактичним обставинам справи. Зазначає, що ним використано переговорну процедуру з ТОВ "Херсонська обласна електропостачальна компанія", оскільки тільки зазначене підприємство має відповідну ліцензію та тільки воно може надавати універсальні послуги на території Херсонської області.

Тому, на думку позивача, зазначений випадок є виключним, передбаченим п.2 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстава для проведення переговорної процедури закупівлі.

Також, позивач вважає протиправним саме призначення проведення перевірки, оскільки в підставах для прийняття рішення про початок моніторингу відповідач зазначає неконкретизовану інформацію від неконкретизованих органів державної влади та місцевого самоврядування.

На підставі зазначеного, просить визнати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі від 04.03.2020 р. неправомірним та скасувати його.

Ухвалою суду від 17.03.2020 року провадження у справі відкрито, визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) учасників.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду 03.04.2020. У відзиві представник відповідача з заявленими позовними вимогами не погодився. Зазначив, що відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби від 20.02.2020 року №39 "Про початок моніторингу закупівель", управління в період з 20.02.2020 по 04.03.2020 року здійснило моніторинг закупівлі комплексного постачання електричної енергії ДК021:2015:09310000-5. За результатом моніторингу складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 04.03.2020 року №39.

Підставою для прийняття висновку стало те, що позивач не довів та документально не підтвердив правомірність застосування замовником переговорної процедури закупівлі згідно пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, в п.п. 2-1 та 3 звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-01-02-000280-b позивачем не визначено, що предметом закупівлі є постачання універсальної послуги. Твердження позивача відносно того, що ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником предмета закупівлі відповідач називає нікчемним, оскільки відповідно до Ліцензійного реєстру Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на даний час видано суб`єктам господарювання близько 700 ліцензій на постачання електричної енергії споживачу.

Також, відповідач зазначає, що в повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури не вказано посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.

Щодо правомірності самої перевірки відповідач зазначає, що ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить зобов`язань щодо оприлюднення управлінням інформації про отримані звернення, їх реквізити та зміст, які стали підставою для перевірки. А тому, доводи позивача про відсутність правових підстав для проведення моніторингу є необґрунтованими.

На підставі зазначеного відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

09.04.2020 року до суду надійшла відповідь на відзив, в якій ДУ "ХОЛЦМОЗУ" зазначає наступне. Так, позивач вважає помилковим твердження Управління, що в п.п. 2-1 та 3 Звіту про результати проведення процедури закупівлі не визначено, що предметом закупівлі є постачання універсальної послуги, оскільки зазначене позивачем "постачання електричної енергії" згідно п.93 ст. 1 Закону України "Про ринок електричної енергії" є універсальною послугою.

Посилаючись на приписи Закону України "Про ринок електричної енергії" та Закону України "Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" стверджує, що ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальних послуг на території Херсонської області.

Також вважає, що п.14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури в повному обсязі обґрунтовує застосування зазначеної процедури закупівлі.

14.04.2020 року відповідачем подано до суду клопотання про встановлення строку для надання заперечення на відповідь на відзив, в якому заявник просить надати йому строк для подання заперечень на відповідь на відзив, який не буде меншим за строк дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19).

Ухвалою суду від 15.04.2020 року клопотання задоволено, граничною датою подачі відповіді на відзив визначено 27.04.2020 року.

29.04.2020 року відповідачем надано заперечення на відповідь на відзив, в якому управління фактично повторює доводи відзиву та звертає увагу на те, що визнає ту обставину, що ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги, але не погоджується з тим, що вказане підприємство в межах Херсонської області є єдиним постачальником електричної енергії. Тому, на думку відповідача, ДУ "ХОЛЦМОЗУ" при закупівлі предмету "постачання електричної енергії" не мав права застосовувати підставу для проведення переговорної процедури, передбачену п.2 ч.2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до вимог статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України справу розглянуто в порядку письмового провадження, у зв`язку з чим на підставі частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання технічними засобами не здійснювалось.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відзив відповідача та відповідь на нього, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

02.01.2020 року ДУ "ХОЛЦМОЗУ" оголошено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури з постачання електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01-02-000280-b) з Товариством з обмеженою відповідальністю "Херсонська обласна енергопостачальна компанія". Кількість товару визначена на рівні 600000 кВт/год, ціна пропозиції - 1671582,00 грн. з ПДВ. (а.с.9-10,11-16).

Умовою застосування переговорної процедури в п.13 наведеного повідомлення зазначено пункт 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" - відсутність конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

17.02.2020 року до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області надійшов лист Управління Служби безпеки України в Херсонській області за вхідним №17-33, в якому управління просить відповідача провести моніторинг публічних закупівель, в тому числі й за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b (а.с.41-42).

На підставі отриманого листа, управлінням прийнято Наказ від 20.02.2020 року №39 "Про початок моніторингу закупівель", яким визначено почати моніторинг закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b (а.с.37).

На виконання наведеного наказу управлінням складено та 04.03.2020 року затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-02-000280-b №39.

Даним висновком за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатом аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, встановлено порушення п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" від 22.03.2016 року №490.

Вважаючи даний висновок протиправним, ДУ "ХОЛЦМОЗУ" звернулося із позовною заявою до суду.

Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши відповідні норми чинного законодавства, суд дійшов наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 за №43 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, затверджених наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 за №43, у складі офісу утворюються як структурні підрозділи - управління.

Так, згідно пункту 1 підпункту 2 пункту 4 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 року №8, управління є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби, яке, серед іншого, реалізує державний фінансовий контроль, зокрема, через здійснення моніторингу закупівель. Відповідно пункту 3 наведеного положення основним завданням управління є реалізація повноважень Офісу на території Херсонської області.

Таким чином, управлінню делеговано, в тому числі, повноваження щодо здійснення моніторингу закупівель на території Херсонської області.

Згідно п. 9 ч.1 ст. 4 КАС України відповідачем є суб`єкт владних повноважень, а у випадках, визначених законом, й інші особи, до яких звернена вимога позивача.

Суб`єктом владних повноважень, згідно положень п.7 ч.1 ст. 4 КАС України, є орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

З аналізу наведеного вбачається, що управління, хоч і не має статусу окремої юридичної особи, проте, в рамках даної справи та в світлі зазначених положень КАС України є суб`єктом, який здійснює публічно-владні управлінські функції на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, в даному випадку щодо моніторингу публічної закупівлі, тобто суб`єктом владних повноважень. Зазначене, з урахуванням заявлених до нього позовних вимог, дозволяє зробити висновок, що управління може виступати самостійним відповідачем в даній справі.

Натомість, до Південного офісу Держаудитслужби позовних вимог не заявлено, що свідчить про відсутність підстав для залучення його другим відповідачем у справі, та як наслідок, про необґрунтованість висловленої відповідачем у відзиві думки про протилежне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній станом на дату його застосування).

Частиною 1 статті 2 вказаного Закону встановлено, що цей Закон застосовується під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

За змістом статті 7-1 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, передбачених ч.2 ст. 7-1 Закону №922-VIII.

До таких підстав, серед іншого, віднесена й інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Саме з цієї підстави, а саме, у зв`язку з надходженням інформації Управління Служби безпеки України в Херсонській області, викладеної в листі від 14.02.2020 року №71/22/68-954, відповідачем прийнято наказ №39 від 20.02.2020 року.

Отже, наказ №39 від 20.02.2020 року винесено на підставі, прямо передбаченій п.2 ч.2 ст. 7-1 Закону №922-VIII, що робить його відповідним закону.

Таким чином, й сам моніторинг публічної закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b відносно позивача призначений правомірно на противагу доводам позивача про протилежне. Недоліки в оформленні наказу як акта індивідуальної дії, зокрема в частині невідповідності його критерію граничної чіткості (відсутності вказівки на конкретну інформацію, що стала підставою для призначення моніторингу) за умови того, що сам наказ не є предметом оскарження та наявності дійсних правових підстав для проведення моніторингу не має наслідком визнання такого моніторингу протиправним.

Щодо суті порушень зазначених у висновку відповідача.

Так, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч.6, 7, 10 ст. 7-1 Закону №922-VIII)

Так, позивач скористався відповідним правом і оскаржив висновок відповідача від 04.03.2020.

Частиною 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

- відкриті торги;

- конкурентний діалог;

- переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до частини 2 статті 12 вказаного Закону, замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно частини 1 статті 20 Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Частиною 1 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Згідно пункту 2 частини 2 статті 35 вказаного Закону, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено поняття економічної конкуренції (конкуренції), відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З аналізу наведеного слід дійти висновку, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Частиною 3 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками), замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити:

найменування та місцезнаходження замовника;

найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання;

строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори;

ціну пропозиції;

обґрунтування застосування переговорної процедури.

Згідно з пунктом 34 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження форми повідомлення про намір укласти договір.

Відповідно до пункту 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459 Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (Мінекономрозвитку) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.

Мінекономрозвитку є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує, окрім іншого, формування та реалізує державну політику у сфері державних та публічних закупівель.

Отже, Мінекономрозвитку є уповноваженим органом в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. №449/28579, затверджена, зокрема, форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, яка передбачає наступну інформацію: найменування замовника; код згідно з ЄДРПОУ замовника; місцезнаходження замовника; конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; код згідно з ЄДРПОУ / реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори, телефон; ціна пропозиції; умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Так, в матеріалах справи міститься копія повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-02-000280-b), з якого, зокрема, слідує, що умовою застосування переговорної процедури закупівлі в даному випадку зазначено частину 2 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи (пункт 13 повідомлення).

В пункті 14 повідомлення позивач також навів об`ємне обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі наступного змісту: "Відповідно до абзацу 11 пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" ЗУ "Про ринок електричної енергії" №2019-VII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII) Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені ЗУ "Про ринок електричної енергії" для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 ЗУ № 2019-VIII. Державна установа "Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" підпадає під поняття "бюджетна установа", тому на нас поширюються положення абзацу 11 пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" ЗУ "Про ринок електричної енергії" № 2019-VIII від 13.04.2017 (зі змінами від 23.11.2018 №2628-VIII). Постачання електричної енергії за нашим місцезнаходженням може бути надане лише одним суб`єктом господарювання - Постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ "ХЕРСОНСЬКА ОБЛАСНА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ". Постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), на умовах договору про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг, який розроблений на основі Типового договору, затвердженого ПРРЕЕ. У межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг, тому відсутня конкуренція на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи."

З аналізу наведеного вбачається, що ДУ "ХОЛЦМОЗУ" виконано умови щодо форми та змісту повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, передбачені Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 за №490, зокрема, в пункті 14 зазначеного повідомлення наявне посилання на нормативно-правові акти, які, на думку замовника, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Щодо обґрунтованості наведених ДУ "ХОЛЦМОЗУ" доводів, суд зазначає наступне.

Так, 13.04.2017 року прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії" (далі - Закон №2019-VIII), яким визначено правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, врегульовані відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.

Зазначеним Законом передбачено поняття "електропостачальник", який згідно пп.30 ч.1 ст.1 Закону №2019-VIII є суб`єктом господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу.

Також, пп.67, 93 ч.1 ст.1 Закону містять визначення поняттям "постачальник універсальної послуги", яким є визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги та поняттю "універсальна послуга", що є постачанням електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

З аналізу змісту перелічених понять слід дійти висновку, що постачальником універсальної послуги є електропостачальник з обмеженим колом можливих споживачів електричної енергії. Постачальник електричної енергії виконує зобов`язання тільки перед побутовими та малими непобутовими споживачами.

Однак, 01.01.2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів", яким, окрім іншого, пункт 13 розділу XVII Закону №2019-VIII доповнено новим абзацом наступного змісту: "Тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України "Про ринок електричної енергії" для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону."

Зазначеними змінами законодавець, фактично, тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, розширив коло можливих споживачів електричної енергії для постачальників універсальної послуги додавши до них, зокрема, бюджетні установи та, відповідно, тимчасово наділив бюджетні установи правом користуватись послугами універсальних постачальників.

Факт того, що єдиним постачальником універсальної послуги на території Херсонської області є ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія" визнається відповідачем в запереченні на відповідь на відзив (вх.№6273/20 від 29.04.2020 року), що з урахуванням приписів ч.1 ст. 78 КАС України, звільняє суд від обов`язку наводити обґрунтування на користь зазначеної обставини.

Таким чином, будучи наділеним відповідним правом, та встановивши, що ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія" є єдиним постачальником універсальної послуги на території Херсонської області, ДУ "ХОЛЦМОЗУ" дійшло, на думку суду, обґрунтованого висновку про відсутність конкуренції на відповідному ринку, оскільки альтернативні постачальники електричної енергії постачальниками універсальної послуги відсутні.

Суд не погоджується з твердженням відповідача відносно того, що в рамках закупівлі за ідентифікатором закупівлі UA-2020-01-02-000280-b, ДУ "ХОЛЦМОЗУ" закуповувало електричну енергію не у спеціального суб`єкта - постачальника універсальної послуги, а в електропостачальника (в широкому розумінні цього терміну) в силу наступного.

Так, по-перше, з п.14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури недвозначно вбачається намір ДУ "ХОЛЦМОЗУ" здійснити закупівлю електричної енергії саме в постачальника універсальної послуги, а не в будь-якого постачальника електричної енергії, на користь чого позивач також наводить нормативне обґрунтування.

По-друге, з кінцевого результату закупівлі - з договору №38481146 від 20.01.2020 року (копію взято судом з електронних матеріалів закупівлі та долучено до матеріалів справи) вбачається, що між ДУ "ХОЛЦМОЗУ" та ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія" укладено саме договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг, а не звичайний договір про постачання електричної енергії. Укладення такого договору з будь-яким іншим електропостачальником (зокрема, й з числа тих 700, які отримали ліцензії на постачання електричної енергії та про яких зазначає відповідач), на території Херсонської області було б неможливим в силу визнаних відповідачем обставин (єдиними постачальником універсальної послуги на території області є ТОВ "Херсонська обласна енергопостачальна компанія").

Таким чином, як з первинного наміру позивача, так і з кінцевого результату закупівлі вбачається незмінне бажання ДУ "ХОЛЦМОЗУ" укласти саме договір про закупівлю електричної енергії у постачальника універсальних послуг, що виключає конкуренцію на відповідному ринку.

Також, в силу викладеного нижче, помилковими суд вважає доводи управління наведені ним у відзиві на позов стосовно того, що предметом закупівлі UA-2020-01-02-000280-b позивач мав зазначити: "універсальна послуга".

Так, спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" установлено Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454.

Згідно абзацу другого пункту 1 розділу ІІ наведеного порядку, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Відповідно ч.ч.4,5 ст. 259 Господарського кодексу України з метою забезпечення системи державного управління економікою обліково-статистичною інформацією, яка задовольняє потреби учасників господарських відносин в об`єктивних даних про стан і тенденції соціально-економічного розвитку, господарські та фінансові взаємозв`язки на міждержавному, державному, регіональному і галузевому рівнях, а також впровадження міжнародних стандартів у галузі обліку і звітності та переходу на міжнародну систему обліку і статистики Кабінет Міністрів України затверджує заходи щодо розвитку національної статистики України і національної системи класифікації.

Складовою частиною національної системи класифікації є національні класифікатори. Національні класифікатори та процедури їх розроблення затверджує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері економічного розвитку.

На виконання наведеної норми затверджено Єдиний закупівельний словник.

Відповідно "національного вступу" Єдиного закупівельного словника, він призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Таким чином, замовник при проведенні будь-якої закупівлі зобов`язаний класифікувати її предмет відповідно Єдиного закупівельного словника. Звірившись з означеним словником, суд зазначає, що в розділі "нафтопродукти, паливо, електроенергія та інші джерела енергії" міститься єдине значення, що відповідає предмету спірної закупівлі, проведеної позивачем - "Електрична енергія". Поняття "універсальна послуга" в Єдиному закупівельному словнику відсутнє, що унеможливлює її визначення безпосередньо предметом закупівлі.

Також, суд вважає в недостатній мірі обґрунтованим твердження відповідача щодо обов`язковості зазначення позивачем в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) в якості конкретної назви товару чи послуги, що закуповується (у дужках) поняття "універсальна послуга" в силу наступного.

Так, додатком 6 до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312, є Типовий договір про постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг.

Згідно п.2.1 наведеного типового договору за цим Договором Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

З наведеної частини, а також з наступного змісту договору вбачається, що його предметом є не надання послуги - "універсальна послуга", а продаж товару - "електрична енергія".

Також слід врахувати, що згідно раніше наведених визначень понять, що містяться в Законі № 2019-VIII, універсальна послуга є специфічним видом постачання електричної енергії.

В свою чергу, постачанням електричної енергії є її продаж, включаючи перепродаж (пп.68 ч.1 ст.1 Закону № 2019-VIII).

А електричною енергією є енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу (пп.26 ч.1 ст.1 Закону № 2019-VIII).

Співставляючи наведене визначення вбачається, що універсальна послуга є продажем (перепродажем) товару - електричної енергії, обмеженому колу споживачів, до яких у спірний період належить й позивач у справі як бюджетна установа.

Відповідно, зазначення ДУ "ХОЛЦМОЗУ" в повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) виду предмету закупівлі - "товар" та коду за класифікатором предмета закупівлі - ДК 021:2015:09310000-5 - електрична енергія, а в якості конкретної назви предмета закупівлі - "постачання електричної енергії" (як один з варіантів закупівлі бажаного товару) є правильним, а обґрунтування, наведене позивачем в п.14 повідомлення, суд вважає достатнім для розуміння всіма заінтересованими сторонами дійсного наміру замовника - укласти договір постачання електричної енергії з постачальником універсальних послуг.

З урахуванням викладеного в сукупності, судом під час розгляду справи встановлено помилковість тверджень відповідача наведених ним в оскарженому висновку. На противагу доводам відповідача про протилежне, повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-01-02-000280-b містить обґрунтування застосування ДУ "ХОЛЦМОЗУ" переговорної процедури закупівлі, а сама процедура, згідно висновків суду, була застосована правомірно за дійсних умов відсутності конкуренції, внаслідок чого договір про закупівлю міг бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Встановлені судом обставини свідчать про необґрунтованість висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-02-000280 b №39 від 04.03.2020 року та невідповідність викладених в ньому доводів дійсним обставинам справи, що має наслідком визнання його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

При вказаних обставинах, суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність свого рішення, саме, висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-02-000280 b №39 від 04.03.2020 року, з урахуванням вимог встановлених ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, а тому, виходячи системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, позовні вимоги Державної установи "Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" підлягають задоволенню.

Судові витрати розподілити відповідно до приписів ст. 139 КАС України.

Як вже було зазначено вище за текстом рішення, управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби. Згідно відомостей з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів (станом до 01.05.2020), який знаходиться у вільному доступі за електронним посиланням: https://www.treasury.gov.ua/ua/kaznachejstvo-informuye/yedinij-reyestr-rozporyadnikiv-ta-oderzhuvachiv-byudzhetnih-koshtiv, управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області не є ані розпорядником, ані одержувачем бюджетних коштів, на відміну від Південного офісу Держаудитслужби, який внесено до відповідного реєстру.

У зв`язку з викладеним, суд присуджує стягнути сплачений позивачем судовий збір з рахунків Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (місцезнаходження: 73000, м. Херсон, вул. Преображенська, 28, дані основного підрозділу - Південного офісу Держаудитслужби: код ЄДРПОУ : 40477150, місцезнаходження: 65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) про результати моніторингу закупівлі UA-2020-01-02-000280 b №39 від 04.03.2020 року.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ:40477150, місцезнаходження: 65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Державної установи "Херсонський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України" (Код ЄДРПОУ: 38481146, 73026, м.Херсон, вул. Уварова, 3) судовий збір у сумі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Згідно п.3 "Прикінцевих положень" КАС України, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, апеляційного оскарження продовжуються на строк дії такого карантину.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.В. Ковбій

кат. 108120000