Постанова

від 20.05.2020 по справі 420/7499/19

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/7499/19 Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді - Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.,

представника апелянта - Золотоверх М.С.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Консул-Плаза" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні об 11:54 год. в м. Одесі, повний текст рішення складено та підписано 31.01.2020 року, по справі за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Консул-Плаза" до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування постанови і припису, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2019 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення позапланової перевірки на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі направлення для проведення планового (позапланового ) заходу від 06.11.2019 року №001927;

- визнати протиправною та скасувати постанову Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.11.2019 р. № 070/19/536 вих;

- визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданий 15.11.2019 року, який складений заступником начальника інспекційного відділу №1 Управління державної архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Лисим Сергієм Олександровичем;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Консул-Плаза" судові витрати та витрати на правничу допомогу.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем необґрунтовано, в порушення положень Законів України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011, протиправно проведено позапланову перевірку. Позивач зазначив, що під час проведення позапланової перевірки Управлінням ДАБК ОМР повинні з`ясовуватися питання, інші ніж ті, необхідність яких стала підставою для здійснення цього заходу. За таких обставин, на думку позивача, позапланова перевірка проведена із порушенням вимог чинного законодавства, а рішення прийняті за результатами її проведення, підлягають скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції у повному обсязі та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що у направленні від 06.11.2019 року №001927 та в наказі від 06.11.2019 року №01-13/436 ДАБК визначено підставою проведення перевірки звернення фізичної особи 04,11.2019 року за вх.№01-10/529-ЗГ. У вищевказаному зверненні фізичної особи, який став підставою для проведення позапланової перевірки, містяться питання: щодо висотності будівлі, яка знаходиться на території Центрального історичного ареалу м. Одеси за адресою: м . Одеса, вул. Велика Арнаутська, 41. Апелянт вказує, що незважаючи на обмеженість та визначеність кола питань, викладених у вказаному зверненні фізичної особи від 04.11.2019 року, Управління ДАБК ОМР визначило предметом перевірки зовсім інші питання, ніж ті, необхідність перевірки яких зазначена у вказаному зверненні фізичної особи від 04.11.2019 року. Так, в наказі від 06.11.2019 року №01-13/436ДАБК предмет перевірки зазначений як "дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт . Крім того, суб`єктами містобудування, що перевіряються, визначені: замовник будівництва - ТОВ КОНСУЛ-ПЛАЗА , генеральний підрядник - КП "Будова", генеральний проектувальник - ТОВ "ИНЖИНИРИНГ-ЖИЛСТРОЙ". Тоді як у вказаному зверненні фізичної особи від 04.11.2019 року міститься інформація лише щодо Генерального підрядника будівництва, а саме КП БУДОВА . У листі представника ТОВ КОНСУЛ-ПЛАЗА від 13.11.2019 року наголошується на тому, що під час проведення вищевказаної позапланової перевірки Управлінням ДАБК ОМР фактично з`ясовуються питання інші ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, та у зв`язку з чим позивач на підставі ст. 10 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності не допускає Управління ДАБК ОМР до проведення перевірки в частині, що виходить за межі питань, які зазначені в зверненні фізичної особи 04.11.2019 року та вимагає припинити проведення вказаної позапланової перевірки в частині, що виходить за межі питань, зазначених у вказаному зверненні фізичної особи від 04.11.2019 року. Апелянт зазначає, що враховуючи положення законодавства, визначення предмету перевірки є законодавчо обмеженим тими питаннями, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу. Таким чином, на думку апелянта, дії з проведення позапланової перевірки Управлінням ДАБК ОМР на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 06.11.2019 року №001927 та наказу зід 06.11.2019 №03-13/436ДАБК, що видані Управлінням ДАБК ОМР, та згідно з якими предмет перевірки не відповідає його підставі (листу фізичної особи від 04.11.2019 року за вх.№01-10/529-ЗГ), є протиправними.Апелянт зазначає, що оскаржуваними діями, приписом, постановою ігноруються та порушуються положення ст.. 6 ЗУ Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та право позивача вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю). Виходячи зі змісту постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №070/19/536вих від 29.11.2019 року про притягнення позивача до відповідальності, на нього накладено штраф, передбачений п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності фактично за ненадання необхідних документів для проведення позапланової перевірки, хоча об`єктивна сторона правопорушення, що зазначена в нормі п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності полягає в недопущенні посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва. Недопущення до перевірки може полягати у вчиненні активних дій, що створюють перешкоди в проведенні перевірки. Такі дії можуть полягати, зокрема, у відмові виконати законні вимоги посадових осіб інспекції щодо надання доступу до об`єкта. Відповідачем у матеріалах перевірки та винесеній постанові не вказано, яким чином позивач перешкоджав доступу відповідача на об`єкт будівництва. Тобто відповідачем не підтверджено відповідними доказами факт протидії з боку позивача з метою не допустити посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва. У зв`язку з тим, що факт не допуску не мав місця, у посадової особи Управління 15.11.2019 року не було підстав для складання акту, винесення та втручення представнику позивача припису про усунення порушень законодавства шляхом забезпечення безперешкодного доступу посадових осіб Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до проведення перевірки на даному об`єкті в термін до 29.11.2019 року. Відповідач під час винесення постанови №070/19/536вих від 29.11.2019 року діяв поза межами наданих законодавством повноважень, оскільки строк перевірки вказаного об`єкту будівництва встановлений відповідачем з 11.11.2019 року до 18.11.2019 року згідно з направленням для проведення планового (позапланового) заходу №001927 від 06.11.2019 року. Однак, постанова №070/19/536внх від 29.11.2019 року складена відповідачем не під час перевірки, а після її закінчення.

Відзиву на апеляційну скаргу Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради до суду не надано.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що посадовою особою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на підставі наказу Управління № 01-13/436ДАБК від 06.11.2019 року, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудівного законодавства (вх. № 01-10/529-ЗГ від 04.11.2019 року) та направлення для проведення позапланового заходу № 001927 від 06.11.2019 року здійснено виїзд з метою проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, будівельні роботи на даному об`єкті виконуються на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт за № ОД 083161461840 від 25.05.2016 року, а також повідомлення про зміну даних в вищевказаній декларації, зареєстрованого Управлінням № ОД 102182820906, відповідно до якого змінено замовника будівництва за даною адресою з ФОП ОСОБА_1 на ТОВ Консул-Плаза .

Як зазначено у відзиві на позовну заяву та не заперечується позивачем, в ході виїзду на місце проведення перевірки, представнику ТОВ Консул-Плаза за довіреністю № 11/11-2019 від 11.11.2019 року Золотоверх М.С. надано копію направлення на перевірку, наказу Управління на проведення позапланової перевіки та звернення фізичної особи, пред`явлено службове посвідчення, а також вручено лист Управління № 01-10/529-ЗГ від 11.11.2019 року з вимогою надати документи та безперешкодний доступ посадової особи Управління на об`єкт будівництва, необхідні для проведення всебічної, повноцінної та об`єктивної перевірки, однак представником ТОВ Консул-Плаза Золотоверх М.С. надано лист від 13.11.2019 року, відповідно до якого ТОВ Консул-Плаза вимагає припинити проведення позапланового заходу, не допускає до об`єкту будівництва та відмовляється від надання запитуваних документів для проведення перевірки.

За таких обставин, представником Управління ДАБК ОМР 15.11.2019 року були складені: акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства галузі для виконання покладених на них функцій від 15.11.2019 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 15.11.2019 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 15.11.2019 року.

29.11.2019 року відповідачем винесено постанову № 070/19/53вих. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності внаслідок розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі вищевказаних акту, протоколу та припису, складених відповідачем 15.11.2019 року, звернення фізичної особи від 04.11.2019 року, листа від 13.11.2019 року, пояснень від 25.11.2019 року. Так, постановою № 070/19/53вих. від 29.11.2019 року позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ЗУ Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та на нього накладений штраф у розмірі 60210,00 грн.

Приймаючи рішення про відмову повністю у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем жодних порушень не вчинено, позовні вимоги є необгрунтованими, а тому дійшов висновку про відмову у їх задоволенні.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст. 6. Закону України Про регулювання містобудівної діяльності управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України "Про архітектурну діяльність".

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (тут і далі у редакції на час спірних правовідносин) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

4) перевірка виконання суб`єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з ч.2, ч.3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки;

11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

На одному об`єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб`єктів містобудування.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

Згідно з пунктом 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до п.7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 11 Порядку № 553 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право:

1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності;

4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;

8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Забороняється витребовувати у суб`єктів містобудування інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю;

9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій;

10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію;

11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю забороняється вимагати інформацію та документи, не пов`язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з пунктом 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно з п. 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний:

допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу;

виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пунктів 16-17 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до п.18 Порядку №553 керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Згідно з п. 19 Порядку № 553 припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Відповідно до п. 20 Порядку №553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з п. 21 Порядку №553 якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до п. 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, чи через електронний кабінет, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності встановлена відповідальність юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (суб`єктів містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із статтею 1 даного Закону правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідено до п.2 ч.6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995 року № 244 (далі - Порядок № 244).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 244 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , розглядаються органами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, Держархбудінспекцією.

Відповідно до п.3 Порядку № 244 штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з п.9 Порядку №244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до п. 13 Порядку № 244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Згідно з п. 15 Порядку № 244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Відповідно до п. 16 Порядку № 244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Згідно з п. 19 Порядку № 244 доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Відповідно до п. 22 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Постановою Кабінету Міністрів України від 9 липня 2014 року № 294 затверджено Положення про Держархбудінспекцію (далі- Положення № 294).

Відповідно до п.1 Порядку № 294 державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з п. 3 Порядку № 294 основним завданням Держархбудінспекції є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме:

підготовка і внесення на розгляд Міністра розвитку громад та територій пропозицій щодо забезпечення формування державної політики з питань, що належать до компетенції Держархбудінспекції;

здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт;

здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об`єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності;

виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві у визначених законодавством випадках;

ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб`єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками.

Відповідно до п. 7 Порядку № 294 Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Як встановлено судом та не заперечується апелянтом, ними було отримано копію направлення для проведення позапланового заходу від 06.11.2019 року №001927, копію наказу від 06.11.2019 року № 03-13/436 ДАБК та копію листа фізичної особи від 04.11.2019 року за вх. № 01-10/529-ЗГ .

В апеляційній скарзі апелянт вказує, що Управління ДАБК ОМР визначило предметом перевірки зовсім інші питання, ніж ті, необхідність перевірки яких зазначена у зверненні фізичної особи від 04.11.2019 року.

Такі доводи апелянта колегія суддів вважає помиковими, оскільки, як вбачається із звернення фізичної особи, яке стало підставою для проведення проверки, в ній особа, крім порушення висотності, просила провести перевірку об`єкта будівництва на дотримання вимог законодавства у містобудівній сфері (а.с. 23).

Відповідно до наказу від 06.11.2019 року № 01-13/436ДАБК про проведення позапланової перевірки предмет перевірки: дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З огляду на зазначене, доводи апелянта про те, що з`ясовувались інші питання ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, у зв`язку з чим дії з проведення перевірки є протиправними, колегія суддів вважає помилковими.

Відповідно до припису від 15.11.2019 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил представником ТОВ Консул-Плаза Золотоверх М.С. надано лист посадовій особі Управління відповідно до якого ТОВ Консул - Плаза вимагає припинити проведення позапланової перевірки та не допускає до об`єкту будівництва та відмовляється від надання запитуваних документів для проведення об`єктивної, всебічної та повноцінної перевірки, у зв`язку з чим зобов`язано забезпечити безперешкодний доступ посадових осіб Управління для здійснення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, а також надати документацію, необхідну для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю в термін до 29.11.2019 року . Примірник припису одержала Золотоверх М.С. 15.11.2019 року (а.с. 36-38).

Вимоги припису не були виконані, а тому за результатом розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення винесено постанову № № 070/19/53вих. за порушення п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності , якою на апелянта накладено штраф в розмірі 60210,00 грн. (а.с. 44-47).

Примірник постанови одержано представником ТОВ Консул-Плаза Золотоверх М.С. 29.11.2019 р. (а.с. 47).

Що стосується доводів апелянта, що проведення позапланової перевірки на підставі листа фізичної особи від 04.11.2019 року за вх. № 01-10/529-ЗГ без зазначення ПІБ та місця реєстрації фізичної особи в порушення абз. 2 ст. 10 Закону України Про звернення громадян , колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України Про звернення громадян не допускається розголошення одержаних із звернень відомостей про особисте життя громадян без їх згоди чи відомостей, що становлять державну або іншу таємницю, яка охороняється законом, та іншої інформації, якщо це ущемлює права і законні інтереси громадян. Не допускається з`ясування даних про особу громадянина, які не стосуються звернення. На прохання громадянина, висловлене в усній формі або зазначене в тексті звернення, не підлягає розголошенню його прізвище, місце проживання та роботи.

Як вбачається із звернення на а.с. 23, фізична особа просила не розголошувати інформацію про її ПІБ, а також місце проживання.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта про те, що ними здійснено не допуск до перевірки лише в певній частині і що позивачем була надана можливість в ознайомленні з документами, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справи.

В матеріалах справи наявний лист Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 11.11.2019 р., відповідно до якого відповідач, в рамках перевірки запропонував здійснити ряд заходів та визначитись з посадовими особами, що відповідальні за організацію проведення зазначеної позапланової перевірки в зазначений термін, визначитись щодо посадових осіб - представників замовника будівництва, генерального підрядника та проектувальника та забезпечити їх присутність під час здійснення позапланової перевірки, забезпечити необхідні умови для здійснення позапланової перевірки та безперешкодний доступ на об`єкт будівництва, надання певних документів.

Листом від 13.11.2019 р. позивач вимагав припинити проведення позапланової перевірки в частині, що виходить за межі питань, які зазначені в листі фізичної особи від 04.11.2019 р., однак не зазначено, в яких питаннях позивач все ж таки допустив контролюючий орган до перевірки і в чому це полягає, а також не зазначено перелік документів, які надано до перевірки, або які, на думку позивача, можуть бути надані.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що перевірка позивача проведена відповідно до норм чинного законодавства, рішення Одеського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Консул-Плаза" - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 січня 2020 року - залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 25.05.2020 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик