Рішення

від 02.06.2020 по справі 922/464/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" червня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/464/20

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання Мороз Ю.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59, ідентифікаційний код 03359552) до Виробничо-комерційного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіріус" ЛТД (61039, м. Харків, вул. Семінарська, буд. 52, ідентифікаційний код 21174135) про стягнення 371 683,31 грн за участю представників учасників справи:

позивача - адвоката Іванова Ю.М., довіреність №007.1Др-17-0120 від 02.01.2020;

відповідача - адвоката Макаренко О.М., довіреність б/н від 12.03.2020, Горелік Б.Я. директор;

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Виробничо-комерційного підприємства у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіріус" ЛТД, в якому просить суд стягнути з відповідача на свою користь 371 683,31 грн вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу. Нормативно позов обґрунтований розділами 2, 4, 5 глави ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824, ст.ст. 173, 174, 193 ГК України, ст.ст. 625, 526, 527, 530, 532, 256, 257 ЦК України. Витрати по оплаті судового збору у розмірі 5 575,25 грн позивач просить суд покласти на відповідача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20 лютого 2020 року залишено позовну заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" без руху. Встановлено позивачу для усунення недоліків позовної заяви 10-денний строк з дня вручення даної ухвали. Позивачу у 10-ти денний строк з дня вручення даної ухвали запропоновано подати до господарського суду Харківської області засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства копії додатків до позову.

27.02.2020 до господарського суду Харківської області від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. №5253), до якої останній надає засвідчені відповідно до вимог чинного законодавства копії додатків до позову.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02 березня 2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/464/20. Зазначено, що справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24 березня 2020 р. о 10:30 год.

17.03.2020 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. №6852), в якому відповідач проти позову заперечував та просив у його задоволенні відмовити. Судом прийнято відзив на позовну заяву до розгляду. В обґрунтування заперечень проти позову відповідач зазначав, що відповідач, як споживач за договором на розподіл природного газу № 09420L4U3RAP016, що укладений між позивачем та відповідачем, звернувся до позивача із листом про розпломбування лічильника газового, що встановлений у відповідача, у зв`язку із закінченням терміну повірки. 25.11.2019 представниками позивача було проведено контрольний огляд та обстеження обладнання споживача та виявлено порушення Кодексу ГРС, зокрема пропуск строку періодичної повірки ЗВТ та несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (далі по тексту - ЗВТ), про що зазначено в акті №354/19 від 25.11.2019 без проведення експертизи. Проте, в порушення чинного законодавства не було детально вказано вид, обставини і суть порушення, а лише вказано про порушення: "р. ХІ гл. 2 р.1.3". Також, всупереч п.9 Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 №474 не оформлене відповідного акту про демонтаж ЗВТ. 26.11.2019 після демонтажу ЗВТ було проведено експертизу ЗВТ в порядку глави 10 розподілу Х кодексу ГРС, про що складено відповідний акт №4801БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019. Згідно п.1 вказаного акту: "результати огляду лічильника газу" - комісія не змогла встановити, що відбиток тавра повірника 2014 року є неавтентичним, не змогла зробити висновок про наявність пошкоджень заводського та повірочного тавра на ЗВТ, наявність сторонніх предметів у ЗВТ. Комісією встановлено, що при відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини. В акті не вказано чи можливо здійснити відкриття відлікового пристрою без вчинення вищезазначених в акті механічних пошкоджень. Також, в акті не зазначено що за наданою споживачем інформацією та документами, мав місце сервісний ремонт лічильника (корегування суматора) 31.10.2014. Акт взагалі не містить даних про відповідності ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ. Не зважаючи на те, що в акті № 4801 від 26.11.2019 вказаної експертизи не зазначено висновків про невідповідність відбитку тавра повірника ДП "Всеукраїнський Державний науково - виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" видано довідку про непридатність ЗВТ від 26.11.2019, за невідповідністю ідентифікаційних ознак захисного опломбування, що застосовується виробником лічильника. Також, відповідач зазначив, що ЗВТ встановлений у відповідача на протязі багатьох років оглядався представниками позивача, про що складались відповідні акти, в яких представники позивача констатували наявність, цілісність, непорушність та відповідність пломб на лічильнику. На думку відповідача позивачем безпідставно донараховано не обліковані обсяги природного газу, оскільки при проведенні експертизи та у самому акті обстеження відсутні відомості про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що є необхідною умовою для настання відповідальності згідно п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, яка застосована у розрахунку позивача. Так, відповідач зазначає, що комісія не здійснювала дослідження факту коректності обліку лічильником природного газу, позивачем не доведено факт наявності вини відповідача та наявність неправильного обліку спожитого газу ЗВТ, щодо якого проводилась перевірка. Крім того, відповідач звертає увагу, що позивачем порушено вимоги п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо надсилання (надання) споживачу акту-розрахунку, в якому також відсутня дата його складання, у зв`язку з чим вказаний акт не є належним доказом.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20 березня 2020 року відкладено підготовче засідання у справі № 922/464/20 та доведено до відома учасників справи № 922/464/20, що про дату, час та місце підготовчого засідання їх буде повідомлено додатково.

01.04.2020 від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. №8132). У поданій відповіді на відзив позивач зазначив, що заперечення відповідача є безпідставними, складання акту про порушення регламентовано Кодексом ГРМ, представники позивача діяли в межах норм чинного законодавства. З аналізу глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ вбачається, що до акту про порушення не висуваються вимоги щодо обґрунтування порушень. В зазначеному документі має міститись лише посилання на виявлене порушення, тобто фіксація самого факту. Також, позивач зазначив, що згідно з п.2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення викладається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача, який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Проте, представник відповідача, який був присутній при складанні акту жодних заперечень не зазначив, власним підписом засвідчив виявлені факти допущених порушень. Також, позивач зазначив, що оскільки відповідач є юридичною особою до правовідносин, що існують між позивачем та відповідачем застосовуються положення Кодексу ГРМ, згідно з п.2 глави 10 Розділу Х вказаного Кодексу встановлено, що після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. Аналогічний порядок передбачений і для зняття ЗВТ на позачергову експертну повірку регламентований п. 4-5 глави 11 розділу Х Кодексу ГРМ. Крім того, позивач зазначив, що експертиза Оператором ГРМ проведена з дотриманням процедури, регламентованої Кодексом ГРМ. Не є належним та допустимим доказом повірочний висновок № 183 від 13.01.2020, наданий відповідачем до відзиву на позовну заяву, оскільки він підписаний ФОП Ліненко ОСОБА_1 без дотримання жодних вимог процедури проведення повірки та експертизи передбачених Законами України: "Про метрологію та метрологічну діяльність", "Про судову експертизу"; наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі №193 від 08.02.2016 та інших нормативно - правових актів, та взагалі не підтверджено, що у вказаної особи були повноваження на проведення даної експертизи. Доказом наявності виявлених порушень є фотознімки, зроблені 26.11.2019 під час проведення експертизи газового лічильника ВК G10 T зав. № 20107582, що був встановлений на об`єкті відповідача, на яких чітко видно і відбиток тавра повірника без автентичних ознак, і механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, і механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини, відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини.

Також, до відповіді на відзив позивачем надано клопотання (вих. № 007/03/281 від 27.03.2020), в якому останній просить суд вважати причини пропуску строку для подання відповіді на відзив поважними та прийняти відповідь на відзив з додатками та долучити їх до матеріалів справи.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.04.2020 продовжено позивачу строк для подання відповіді на відзив на позовну заяву на строк карантину, пов`язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19). Прийнято відповідь на відзив на позовну заяву до розгляду.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 21.04.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі №922/464/20 на тридцять днів. Підготовче засідання призначено на 19.05.2020 о 12:00.

В підготовчому засіданні 19.05.2020 судом без виходу до нарадчої кімнати було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 19.05.2020 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 27.05.2020 о 14:20.

У судовому засіданні 27.05.2020 на стадії розгляду справи по суті без виходу до нарадчої кімнати, судом постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 27.05.2020 про оголошення перерви у судовому засіданні до 02.06.2020 о 12:00.

Присутній представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримував та просив позов задовольнити.

Присутні представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечували та просили у його задоволенні відмовити.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Виробничо-комерційним підприємством у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіріус" ЛТД (Споживач за договором, далі по тексту - відповідач) в особі директора Горелік Б.Я. було підписано заяву приєднання № 09420L4U3RAP016, відповідно до якої останній приєднався до Типового договору розподілу природного газу, згідно умов якого Оператор ГРМ ПАТ Харківмськгаз (на даний час АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз , далі по тексту позивач) зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язаний прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

Згідно положень Договору, позивач зобов`язаний надати послуги з розподілу природного газу на об`єкт відповідача, що знаходиться за адресою: м.Харків, вул. Семінарська (стара назва - Володарського), буд.52, а останній зобов`язався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором (арк. справи 40, 41).

19.11.2019 відповідач у справі звернувся до позивача із листом за вих. №11 (арк. справи № 42) про розпломбування лічильника газового побутового, що встановлений на підприємстві відповідача: ВК-G10T (заводський номер 20107582) у зв`язку із закінченням терміну повірки.

25.11.2019 року на об`єкті відповідача, що розташований за адресою: м. Харків, колишня вул. Володарського, б. 52 на даний час вулиця Семінарська, представниками позивача було проведено контрольний огляд та обстеження обладнання споживача та складено Акт №25/11-19ГП-02 контрольного огляду вузла обліку від 25.11.2019. У вказаному акті зазначено, зокрема: в п.1 наявність та цілісність пломб Держстандарт України - не заповнено, в п.2 наявність та цілісність пломб АТ "Харківміськгаз" не порушені; в п.5 наявність/відсутність механічних пошкоджень лічильника - проставлений прочерк (арк.45).

Також, у зв`язку із встановленням порушень на вказаному об`єкті представниками позивача - Гулай О.Р та ОСОБА_2 було складено акт про порушення № 354/19 від 25.11.2019 року, в якому вказано про порушення Кодексу газорозподільних систем, зокрема у п. 2 вказано про порушення: "р. ХІ гл. 2 п.2.4 (пропущені строки проведення повірки вузла обліку) та р. ХІ гл.2 п.1.3.".

Згідно з п.1.3. глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем України, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: зокрема несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Отже, в акті про порушення №354/19 від 25.11.2019 були встановлені такі порушення відповідача, зокрема: пропуск строку періодичної повірки ЗВТ та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Лічильник газу ВКТ G10Т заводський №20107582, що був встановлений на об`єкті споживача (відповідач) було направлено на позачергову повірку та експертизу, про що складено протоколи: № 575/19 від 25.11.2019 року щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу та №575/19-1 від 25.11.2019 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (арк. справи № 47, 48).

26.11.2018 року комісією ПАТ Харківміськгаз спільно з ДП Укрметртестстандарт було проведено експертизу ЗВТ та пломб лічильника газу ВКТ G10Т заводський номер 20107582, який було демонтовано на об`єкті відповідача, в результаті чого було складено акт №4801БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 року (арк. справи № 49).

За результатами перевірки цілісності пломб виявлено наступне: "не можливо встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014. Охоронна пломба ПАТ "Харківміськгаз" Бар`єр частково пошкодженна".

За результатами перевірки цілісності лічильного механізму та корпусу ЗВТ виявлено наступне: "при відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини.".

Згідно розділу: "Висновки комісії" акту №4801БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 вказано: "Приховане втручання в газовий лічильник".

Вищезазначений акт про проведення експертизи лічильника підписано з боку відповідача із зауваженнями, зокрема останній в акті зазначив: "пломби не порушені та втручання не було".

У п.2 "Результати позачергової повірки" цього акту експертизи ЗВТ та пломб стоять прочерки.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що свідчать про те, що споживання природного газу ЗВТ, щодо якого проведено повірку не обліковувалось або мало місце викривлення даних обліку природного газу внаслідок виявлених пошкоджень ЗВТ.

На підставі виявлених порушень, ДП "Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів" було видано довідку про непридатність лічильника від 26.11.2019 року за №39-1-4/15144 (арк. справи №50).

В подальшому протоколом постійно діючої комісії з питань, пов`язаних із розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС № 1238 від 29.11.2019 року було прийнято рішення про задоволення акту про порушення № 354/19, нарахування провести згідно кодексу ГРМ (арк. справи № 51). На протоколі наявна відмітка про отримання його представником споживача (відповідача у справі) та вказано зауваження про незгоду з висновками комісії.

На підставі вказаного протоколу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ фахівцем АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз був здійснений розрахунок необлікованих об`ємів природного газу (арк. справи № 53), згідно якого було здійснено перерахунок за період з 25.11.2018 року 11:00 по 25.11.2019 року 11:00 та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника об`єм газу у розмірі 47916,02 м.куб. Вказаний розрахунок вручений представнику споживача (відповідача у справі) 29.11.2019, про що міститься відмітка керівника відповідача.

Також, позивачем складено акт - розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу (арк. справи № 54-55) та рахунок на оплату № 60000232 від 11.01.2020 на суму 371 683,31 грн (арк. справи № 56).

Позивач зазначає про вручення відповідачу акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020 разом із розрахунком необлікованих об`ємів природного газу, що міститься у матеріалах справи арк. справи № 53.

Проте, відповідач заперечує проти отримання акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020.

Суд вважає хибними твердження позивача про отримання акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020 разом з розрахунком необлікованих об`ємів природного газу (арк. справи № 53), який був складений та вручений відповідачу до складання рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020, а з акту - розрахунку взагалі не вбачається коли він був складений позивачем.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, що свідчать про надсилання (надання) споживачу акту - розрахунку та рахунку на оплату № 60000232 від 11.01.2020 до звернення з позовом до суду.

Відповідач із вищенаведеними нарахуваннями не погоджується, зазначаючи, що акт про порушення № 354/19 від 25.11.2019 року складений позивачем, не відповідає вимогам Кодексу ГРМ, оскільки не містить детального опису виду, обставин і суті порушень, як то передбачено Кодексом ГРМ; при проведенні демонтажу ЗВТ позивачем не оформлено акту про демонтаж, як це передбачено п.9 Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 №474; в акті експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 вказано саме про неможливість встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014 року, а не як стверджує позивач про його неавтентичність, розрахунок необлікованих об`ємів природного газу, виконаного позивачем та наданого відповідачу не відповідає п.4 гл. 1 кодексу ГРС, оскільки в акті про порушення відсутній висновок про несанкціоноване втручання до ЗВТ, що встановлений у відповідача та обстежений представниками позивача.

Відповідач також зазначає, що комісія не здійснювала дослідження факту коректності обліку лічильником природного газу, позивачем не доведено факт наявності вини відповідача та наявність неправильного обліку спожитого газу ЗВТ, щодо якого проводилась перевірка. Крім того, відповідач звертає увагу, що позивачем порушено вимоги п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС щодо надсилання (надання) споживачу акту-розрахунку, в якому також відсутня дата його складання, у зв`язку з чим вказаний акт не є належним доказом.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог та заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Правові засади функціонування ринку природного газу України визначені Законом України "Про ринок природного газу".

Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" був розроблений Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 від 30.09.2015, (далі по тексту - Кодекс газорозподільних систем). Цей Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об`ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб`єктів ринку природного газу. Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (пункти 1, 2, 3 глави 1 розділу І "Загальні положення" Кодексу).

Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" (на даний час АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз ), як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 789 від 13.03.2015 (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 08.09.2015) та є Оператором ГРМ, у своїй діяльності керується вимогами чинного законодавства України у сфері газопостачання, у тому числі: Законом України № 329-VIII від 09.04.2015 "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП України № 2493 від 30.09.2015 "Про затвердження Кодексу газотранспортної системи" (далі - Кодекс ГТС), Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою НКРЕКП України № 2494 від 30.09.2015 "Про затвердження Кодексу газорозподільних систем" (Кодекс ГРМ), Правилами постачання природного газу, затвердженими Постановою НКРЕКП України № 2496 від 30.09.2016 "Про затвердження Правил постачання природного газу", Постановою НКРЕКП України № 2498 від 30.09.2015 "Про затвердження Типового договору розподілу природного газу", Законом України "Про теплопостачання".

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 4 глави 1 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об`єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб`єктами ринку природного газу.

Відповідно до положень пункту 17 частини першої статті 1 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" № 1314-VII від 05.06.2014 періодична повірка засобів вимірювальної техніки - повірка, що проводиться протягом періоду експлуатації засобів вимірювальної техніки через встановлений проміжок часу (міжповірочний інтервал).

Згідно вимог статті 17 Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Міжповірочні інтервали законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Суб`єкти господарювання зобов`язані своєчасно з дотриманням встановлених міжповірочних інтервалів подавати законодавчо регульовані засоби вимірювальної -техніки, що перебувають в експлуатації, на періодичну повірку.

Крім того, відповідно до положень пункту 2 глави 7 розділу X Кодексу газорозподільних систем власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов`язані забезпечити належний контроль за строками міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен, зокрема, завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу XI Кодексу газорозподільних систем („Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу), норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Згідно з п.6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).

Якщо під час перевірки комерційного ВОГ (за умови відсутності ознак порушень, передбачених розділом ХІ цього Кодексу) між сторонами виникає сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, за домовленістю сторін або за ініціативою однієї зі сторін - Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. При цьому в акті обстеження/акті контрольного огляду вузла обліку (або в акті про порушення) Оператор ГРМ має зазначити про проведення певних дій щодо позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ чи його складових.

Як вище встановлено судом, відповідачем 19.11.2019 направлено на адресу позивача лист із проханням провести розпломбування лічильника газового побутого ВК-G10T типорозміру G10 заводський номер 20107582.

ПАТ "Харківміськгаз" (на даний час АТ Оператор газорозподільної системи Харківміськгаз та позивач особа у справі), як оператором ГРМ 25.11.2019 було проведено контрольний огляд та обстеження обладнання споживача на об`єкті, що знаходиться за адресою: вул. Володарського, 52 (на даний час вулиця Семінарська) у м. Харкові, споживачем на вказаному об`єкті за договором №09420L4U3RAP016 є відповідач у справі: ВКП у формі ТОВ "Сіріус" ЛТД. За результатами вказаного контрольного огляду було складено: акт контрольного огляду вузла обліку, яким встановлено наявність та цілісність пломб АТ "Харківміськгаз" та у пункті другому вказано, що пломби: "не порушені", а також на предмет наявності/відсутності механічних пошкоджень лічильника у пункті п`ятому міститься прочерк.

Також, складено акт про порушення №354/19 від 25.11.2019, у розділі другому якого зазначено про порушення строків пропуску періодичної повірки ЗВТ та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості (п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем визначено, що під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

За змістом п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ. Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі 11 цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбу вального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом.

До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно з п. 8 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

При цьому, якщо сам ЗВТ за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки буде визнаний таким, що непридатний до подальшої експлуатації та потребує ремонту, витрати, пов`язані з ремонтом ЗВТ або встановленням нового ЗВТ, мають бути компенсовані за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Відповідно до п. 5 глави 10 розділу Х кодексу ГРМ, після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Як вбачається з акту експертизи ЗВТ та пломб від 26.11.2019 року за №4801 БЕ, під час експертизи лічильника було встановлено наступне:

п.1.1. відповідність місць фактичних розташувань пломб - відповідають;

п.1.2. цілісність та місцезнаходження пломб - не можливо встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014 року. Охоронна пломба ПАТ "Харківміськгаз" Бар`єр частково пошкодженна;

п.1.3. цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - Згідно п.1.2.

п.1.4. цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ - При відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини;

п.1.5. цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка - Цілий;

п. 1.6. наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ - згідно п.1.3;

п.1.7. відповідність маркування ЗВТ нормативно - технічній документації - відповідає;

п.1.8. відповідність ЗВТ, Програмного забезпечення та контрольної суми паспорту ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ - запис відсутній;

п.1.9. відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актом перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ - відповідно до акту про порушення №354/19.

Також у вищезазначеному акті не встановлено втрати тиску, порушення герметичності, не встановлено похибки лічильника за об`ємної втрати Q min - %; 0.2 Qmax %; Qmax-%.

Як вбачається із вищенаведеного акту, відповідачем він був підписаний із зауваженнями, а саме останнім зазначено про те, що пломби не порушені, втручання не було.

Також, п. 1.1. вищевказаного акту встановлено відповідність місць фактичних розташувань пломб.

У пункті 1.2. акту зазначено, що не можливо встановити автентичність відбитку тавра повірника 2014 року, що в свою чергу не свідчить про те, що відбиток тавра повірника 2014 року є не автентичним.

Однак, незважаючи на це, позивач здійснив нарахування обсягів природного газу в подальшому саме за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ..

Разом з тим, в акті зазначено, що при відкритті відлікового пристрою виявлено механічні пошкодження корпусу відлікового пристрою в місцях встановлення вісей, механічні пошкодження відлікового пристрою по периметру зсередини. Відсутній фрагмент корпусу відлікового пристрою зсередини.

Водночас в акті встановлено, що конструктивний елемент вихідного патрубка - цілий; маркування ЗВТ відповідає нормативно-технічній документації; має місце відповідність місць фактичного розташування пломб.

При цьому, в протоколі контрольного огляду вузла обліку за №25/11-19ГП-02 від 25.11.2019, що також складений представниками позивача на об`єкті відповідача за результатами обстеження лічильника газу ВКТ G10 заводський №20107582, зокрема у пункті другому щодо наявності та цілісності пломб АТ "Харківміськгаз" було зазначено: не порушено, а у пункті п`ятому щодо наявності/відсутності механічних пошкоджень лічильника вказано прочерк.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

За змістом глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу;

- акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення;

- у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються;

- акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення;

- за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу необхідно розуміти втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на наведені законодавчі положення для здійснення нарахування відповідачу необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу потрібно було встановити факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а також факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок втручання в конструкцію лічильника (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19).

Згідно ч.1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно ч.1-2 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Відповідно ч.1-2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Підставою для визначення ЗВТ непридатним є "невідповідність ідентифікаційний ознак - захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. В той же час, як несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/ лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отож, матеріали справи не підтверджують того, що споживання природного газу не обліковується або мало місце викривлення даних обліку природного газу внаслідок виявлення пошкоджень ЗВТ, відповідно до цього позивач під час розгляду справи не подав будь-яких належних і допустимих доказів у розумінні положень ГПК України, які свідчили би про здійснення відповідачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку відповідача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Також, суд вважає за необхідне зазначити про наступне.

Згідно п.11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Пункт 12 вищевказаної глави встановлює, що вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

На акті-розрахунку, що доданий позивачем до матеріалів справи відсутня дата його складання та підпис відповідача про його вручення. Також, позивачем надано рахунок на оплату №60000232 від 11.01.2020 на суму 371 683,31 грн у тому числі ПДВ у розмірі 61 947,22 грн.

Проте, позивачем не надано до матеріалів справи доказів на підтвердження надсилання (надання) вказаного акту - розрахунку та рахунку на оплату споживачу, що є порушенням п.12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Отже, підсумовуючи викладене, враховуючи фактичні обставини справи та наведені норми законодавства, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується статтею 129 ГПК України, відповідно до якої судовий збір у разі відмови у задоволенні позову покладається на позивача, отже судовий збір сплачений позивачем при поданні даного позову у розмірі 5575,25 грн покладається на позивача та стягненню з відповідача не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст.ст. 4, 20, 73, 74, 77, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Судові витрати у справі у вигляді судового збору у розмірі 5575,25 грн. покласти на позивача: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59, ідентифікаційний код 03359552).

Позивач: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (61004, м. Харків, вул. Москалівська, буд. 57/59, ідентифікаційний код 03359552).

Відповідач: Виробничо-комерційне підприємство у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Сіріус" ЛТД (61039, м. Харків, вул. Семінарська, буд. 52, ідентифікаційний код 21174135).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням п.4 розділу X "Прикінцеві положення", п.п.17.5 п.17 розділу XІ "Перехідних положень" Господарського процесуального кодексу України.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "12" червня 2020 р.

Суддя І.О. Чистякова