Ухвала

від 16.06.2020 по справі 522/8888/20

ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ОДЕСИ

Справа № 522/8888/20

Провадження по справі № 1-кс/522/8617/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2020 року місто Одеса

Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , особи, яка подала скаргу адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_5 ,- адвоката ОСОБА_4 на рішення прокурора від 25.05.2020р.,-

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_5 , адвокат ОСОБА_4 звернувся до Приморського районного суду міста Одеси із скаргою в порядку ст. 303 КПК України, в якій просить скасувати постанову прокурора від 25.05.2020р. та зобов`язати прокурора у передбаченому законом порядку виконати слідчі дії, зазначені у клопотанні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_4 підтримав скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з наступних підстав.

Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018160000000245 від 14.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК України.

Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені здійснюється прокуратурою Одеської області.

09.01.2020 процесуальним керівником у кримінальному провадженні №12018160000000245 від 14.03.2018 винесено постанову про призначення комісійної судової економічної експертизи, проведення якою було доручено експертам ОНДЕКЦ МВС України.

21.05.2020р. адвокатом ОСОБА_4 до прокурора надано клопотання в порядку ст. 220 КПК України щодо проведення слідчих та процесуальних дій в рамках досудового провадження № 12018160000000245, а саме: призначення і проведення судової товарознавчої експертизи, з метою встановлення митної вартості товарів.

Проте, 25.05.2020р. прокурором винесено постанову про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 ,- адвоката ОСОБА_4 посилаючись на висновки комісійної судової економічної експертизи, якою встановлено, як вважає слідчий, збитки.

Адвокат ОСОБА_4 вважає, що рішення про відмову у задоволені клопотання адвоката від 21.05.2020р. є необґрунтоване та незаконне, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Так, як зазначає адвокат ОСОБА_4 у постанові від 09.01.2020р. про призначення комісійної судової економічної експертизи у кримінальному провадженні №12018160000000245 від 14.03.2018р. не поставлено жодного питання у напрямку дослідження/вивчення бухгалтерського та податкового обліку, фінансово-господарської діяльності або фінансово-кредитних операцій, жодного підприємства певних підприємств або суб`єкта господарювання.

Таким чином, зазначена експертиза не може вважатися економічною судовою експертизою.

Вивченням висновку комісійної експертизи №2Е/0026/02/2020 від 05.02.2020р. встановлено, що її призначено та проведено в порушення пунктів 1.2.3. та 2.3 Наказу та виключно з метою підтвердження і легітимізації висновків аналітичного дослідження №6/15- 32-16-02-20 від 27.09.2017 проведеного співробітниками ДФС в Одеській області і які у своєму дослідженні вивчали, тільки, і виключно вірогідність, того які саме податки, збори (обов`язкові платежі) можливо необхідно б було, сплати, при умові відсутності господарських операцій з прохідного транзиту товарів через пункт пропуску ІМТП митного посту «Ізмаїл».

Тобто, факти порушень чинного законодавства, в тому числі й чинного митного законодавства України при організації, проведенні господарських операцій, переміщенні і відповідно вивезенні нафтопродуктів в режимі транзит, співробітниками ДФС в Одеській області не встановлені, а предметом їх аналітичного дослідження №6/15-32-16-02-20 від 27.09.2017 лише була, тільки, вірогідність/можливість таких порушень.

Однак експерти, прямо порушуючи положення пункту 2.3. Наказу, діючи всупереч Закону, у своїй комісійній експертизі, використали вихідні дані для проведення експертизи відображені в наданих їм матеріалах неоднозначно і також надали висновки про наявність порушень за умови їх фактичного існування, тобто ними факти порушення вимог чинного Митного та Податкового законодавства України також не встановлені, а вказано, що умовно нараховані податки, підлягали до сплати, знов таки, при умові відсутності господарських операцій з прохідного транзиту нафтопродуктів.

Експерти ОНДЕКЦ МВС України прямо порушили положення пункту 1.2.3 Наказу, провівши експертизу, яка за своєю суттю не може бути економічною експертизою.

Таким чином, ані співробітники ДФС в Одеській області у своєму економічному дослідження №6/15-32-16-02-20 від 27.09.2017, ані експерти ОНДЕКЦ МВС України у своїй комісійній експертизі №2Е/0026/02/2020 від 05.02.2020р. призначених і проведених у кримінальному провадженні №12018160000000245 від 14.03.2018 факти несплати податків, зборів (обов`язкових платежів) свого підтвердження не знайшли, бо всі розрахунки сум, нібито несплачених податків/зборів, проведені умовно і виключно, знов таки за умови підтвердження факту відсутності господарських операцій з прохідного транзиту нафтопродуктів.

Крім того, вивченням комісійної експертизи №2Е/0026/02/2020 від 05.02.2020 проведеної експертами ОНДЕКЦ МВС України встановлено, що предметом її умовного дослідження були факти, можливого контрабандного переміщення вантажів нафтопродуктів, тобто переміщення нафтопродуктів з приховуванням від митного контролю або поза часом його здійснення.

При цьому, як експертами так слідчими і прокурором жодним чином в порушення вимог ст. 242 КПК України та ст. ст. 508, 515 та 516 Митного кодексу України, не дослідженні питання пов`язанні з встановленням вартості предметів контрабанди, їх митної вартості.

Таким чином, відсутність достовірної інформації, не вжиття слідством і прокурором заходів щодо встановлення митної вартості товарів (вантажів нафтопродуктів) не дає можливості провести об`єктивний розрахунок митних платежів або податків, зборів (обов`язкових платежів).

Крім того, як зазначає, адвокат ОСОБА_4 , у зв`язку з тим, що кримінальне провадження № 12018160000000245 знаходиться в провадженні СУ ГУНП в Одеській області то подальше призначення та проведення експертиз або експертних досліджень, експертами ОНДЕКЦ МВС України, які входять до однієї структури МВС України вже призвело до порушень Закону.

Адвокат ОСОБА_4 вважає, що рішення про відмову у задоволені клопотання адвоката від 21.05.2020р. є необґрунтоване та незаконне, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

Прокурор в судовому засіданні просив суд повернути скаргу захисника ОСОБА_5 ,- адвоката ОСОБА_4 заявнику, у зв`язку з порушенням підсудності.

Заслухавши адвоката ОСОБА_4 , прокурора, письмові заперечення прокурора та дослідивши надані матеріали кримінального провадження, приходжу до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Конституційний Суд України висловив низку правових позицій щодо забезпечення права особи на судовий захист в тому числі стосовно здійснення судового контролю.

Так у своєму рішенні від 23 травня 2001 року N 6-рп/2001 суд зазначив, що право на судовий захист належить до основних невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абзац шостий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Згідно із частиною 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд к кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України.

Територіальну підсудність скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора главою 26 розділу ІІІ КПК України не визначено.

За урахуванням цього слід застосовувати аналогію закону на підставі ст. 7 КПК України і враховувати положення ч. 1 ст. 21 КПК України про те, що кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом , створеним на підставі закону.

Так у більшості випадків КПК України визначає, що судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування здійснюється слідчим суддею першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції, якого знаходиться орган досудового розслідування (ч. 7 ст. 100, ч. 2 ст. 132, ч. 1 ст. 184, ч. 1 ст. 192, ч.2 ст. 199, ч. 1 ст. 201, ч. 3 ст. 244, ч. 10 ст. 290 КК України). Таким чином, зазначене право має застосовуватись й до розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора під час досудового розслідування, тобто слідчим суддею місцевого суду, у межах юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування чи інших суб`єкт оскарження (прокурор) з урахуванням вимог територіальної та інстаційної підсудності.

Встановлено, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №2018160000000245 від 14.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК України.

Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені здійснюється прокуратурою Одеської області, яка територіально знаходиться в Приморському районі м. Одеси. Адвокатом ОСОБА_4 оскаржується саме рішення прокурора процесуального керівника у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення прокурора у тому числі рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій.

25.05.2020р. прокурором винесено постанову про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 ,- адвоката ОСОБА_4 від 21.05.2020р., наданого в порядку ст. 220 КПК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, адвокат ОСОБА_4 звернувся із клопотанням до Приморського районного суду м. Одеси.

Згідно з інформацією, розміщеною на офіційному сайті прокуратури Одеської області, установа, у якій працює прокурор, рішення якої оскаржується, розташована на вул. Пушкінська, 3 у м. Одесі. Вказана адреса згадується на офіційних бланках, документах, поштових повідомленнях установи, будівля за цією адресою офіційно закріплена за прокуратурою Одеської області, у ній розміщені робочі місця та службові кабінети працівників прокуратури Одеської області.

За таких обставин, враховуючи той факт, що прокуратура Одеської області, рішення посадової особи якої оскаржується, знаходиться в Приморському районі м. Одеси за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 3, тобто в межах територіальної юрисдикції Приморського районного суду м. Одеси, суд приходить до висновку про необхідність розгляду скарги захисника ОСОБА_5 ,- адвоката ОСОБА_4 слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси.

Зазначене також відповідає висновкам Одеського апеляційного суду, сформульованими у рішеннях від 25.02.2020р. №522/2019/20р. та від 22.01.2019р. №522/22521/18.

Крім того, відповідно до ст. 40 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України.

Проте, рішення від 25.05.2020р. про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 ,- адвоката ОСОБА_4 від 21.05.2020р., наданого в порядку ст. 220 КПК України, винесено особисто процесуальним керівником у кримінальному проваджені №2018160000000245 від 14.03.2018р. та не було направлено до органу досудового розслідування, СУ ГУНП в Одеській області, в провадження якого перебувають матеріали кримінального провадження, рішення якого можливо було б оскаржити слідчому судді Київського районного суду м. Одеси

Згідно ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Слідчий суддя перевіряючи обґрунтованість та законність оскаржуваної постанови враховує наступні положення КПК України.

Так, згідно ст. 110 КПК України вбачається, що постанова про відмову у задоволенні клопотання має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Відповідно до положень ст. 223 КПК України слідчі дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Як вбачається із оскаржуваної постанови прокурором не обґрунтовано прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотання.

Згідно з положеннями п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, на слідчого суддю покладено обов`язок здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а згідно ст. 92 даного кодексу обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора. На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст. 93 КПК України здійснює збирання доказів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Слідчий суддя відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та у разі надходження відповідної скарги перевіряє законність прийнятого рішення, за наслідками розгляду якої згідно вимог ст. 307 КПК України постановляє відповідну ухвалу.

Так, відповідно до змісту копії постанови прокурора від 25.05.2020р. про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих та процесуальних дій, вбачається, що в обґрунтування прийнятого рішення, прокурор посилався на ті обставини, що проведеною у цьому кримінальному провадженні комісійною судовою економічною експертизою встановлено збитки у розмірі 148412862, 31 грн., у тому числі: податок на додану вартість - 74234762, 18грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 72847572, 45 грн., екологічний податок 1330527,68 грн.

Ураховуючи викладене у задоволенні клопотання сторони захисту відмовлено.

Дослідивши матеріали скарги, слідчим суддею встановлено, що в оскаржуваній постанові прокурором не викладено суть клопотання захисника підозрюваного та не надано відповіді на всі поставлені питання.

Зі змісту постанови прокурора можна зробити висновок, що захиснику підозрюваного надано відповідь щодо відсутності підстав для проведення зазначених слідчих та процесуальних дій. Натомість, прокурор таку відмову належним чином не мотивував. Прокурор у постанові, посилаючись на висновки експерта та відсутність підстав для задоволення вимог, викладених у клопотання адвоката ОСОБА_4 , не зазначає, які саме підстави слугували для висновку прийнятого рішення, так як наявність в матеріалах кримінального провадження вказаної прокурором експертизи не свідчить про необхідність відмовити у задоволенні клопотання захисника.

На підставі викладеного, необґрунтовані доводи прокурора, не можуть бути підставою для прийняття рішення про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчих дій.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

При цьому слідчий суддя, виходячи з положень ст. 36 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому, прокурору у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, оскільки останній є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, так як він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).

Однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у даному кримінальному провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, висновки не повинні ґрунтувались на припущеннях, а мають випливати з достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою доказів, які були зібрані під час досудового розслідування.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку про необґрунтованість оскаржуваної постанови, невідповідність її вимогам ст. ст. 9, 91, 92, 93, 94, ч. 5 ст. 110 КПК України, що має наслідком її скасування.

За вказаних обставин скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки вимоги захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 , про зобов`язання прокурора зобов`язати провести необхідні, як на погляд адвоката ОСОБА_4 , слідчі та процесуальні дії, зазначені у клопотанні до прокурора від 21.05.2020р., не можуть бути задоволені в повному обсязі, так як це буде втручанням в процесуальну самостійність прокурора.

Частково задовольняючи вимоги захисника підозрюваного ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_4 , слідчий суддя вважає, що необхідно скасувати оскаржувану постанову прокурора та зобов`язати прокурора повторно розглянути клопотання адвоката ОСОБА_4 в даному кримінальному провадженні про проведення слідчих дій та про прийняте рішення повідомити захисника ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_4 , в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 304, 306, 307, 376 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

Скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_4 ,- задовольнити частково.

Скасувати постанову прокурора від 25.05.2020р. про відмову у задоволенні клопотання від 21.05.2020р.

Зобов`язати відповідальних осіб прокуратури Одеської області повторно розглянути клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_5 , адвоката ОСОБА_4 від 21.05.2020 року, в кримінальному провадженні №12018160000000245 від 14.03.2018р., про проведення слідчих, процесуальних дій та про прийняте рішення повідомити заявника, в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України, обґрунтувавши свою позицію належним чином, відповідно до вимог КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Приморського районного

суду м. Одеси ОСОБА_1

Приморський районний суд міста Одеси

м. Одеса , вул. Балківська, 33; інд. 65029, тел. 753-18-53;

від 16.06.2020 року

С-07

Прокуратура Одеської області

м. Одеса, вул. Пушкінська, 3

Приморський районний суд міста Одеси направляє Вам ухвалу слідчого судді від 16.06.2020 року з розгляду скарги адвоката ОСОБА_4 ,діючого вінтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність уповноважених осіб прокуратури Одеської області, для відома та виконання.

Додаток:

- копія ухвали слідчого судді від 16.06.2020 року;

Слідчий суддя Приморського

районного суду м. Одеси: ОСОБА_1

16.06.2020