Постанова

від 17.06.2020 по справі 640/404/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/404/20 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Вовк П.В. Суддя-доповідач Шурко О.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Ганечко О.М.,

при секретарі Коцюбі Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Паритет БЦ" до Антимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Приватне підприємство "Ялик" про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Паритет БЦ звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, приватне підприємство Ялик , в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення № 18143-р/пк-пз від 06 грудня 2019 року про скасування рішення про визначення TOB Паритет БЦ переможцем процедури закупівлі, яке є протиправним та необґрунтованим, а отже підлягає скасуванню повністю.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2020 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що у наданому у складі пропозиції гарантійному листі, переможець гарантує, що в своїй діяльності дотримується Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року №1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації , що діє саме до 31 грудня 2017 року включно, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подавав. В обґрунтування своєї позиції в суді першої інстанції позивач зазначив про безпідставність оскаржуваного рішення з огляду на порушення відповідачем процедури розгляду скарги третьої особи та дотримання позивачем вимог тендерної документації при наданні своєї пропозиції у спірній процедурі закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Управлінням освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради було оголошено про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2019-09-27-001204-с) щодо предмету закупівлі Будівництво школи народної майстерності в м. Фастові на площі Перемоги, 1-а на очікувану вартість 12 712 836, 61 гривень з ПДВ із кінцевим строком подання тендерних пропозицій 22 жовтня 2019 року 18:00.

23 вересня 2019 року по вказаній закупівлі було проведено аукціон, участь у якому взяли наступні учасники: ТОВ Паритет БЦ , ПП Ялик , ТОВ Білоцерківська будівельна компанія Новобуд .

За результатами розгляду тендерних пропозицій, замовником було прийнято протокольне рішення (протокол розгляду тендерних пропозицій від 08 листопада 2019 року) про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції TOB Паритет БЦ та було повідомлено про намір замовника укласти договір з TOB Паритет БЦ , як переможцем процедури закупівлі.

18 листопада 2019 року приватним підприємством Ялик через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від щодо порушення Управлінням освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради порядку проведення процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-27-001204-с.

Приватним підприємством Ялик повідомлено про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі з проханням, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення при визначення переможця закупівлі.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі також - Колегія) від 21 листопада 2019 року № 17105-р/пк-пз скарга ПП Ялик була прийнята до розгляду.

06 грудня 2019 року відбувся розгляд скарги ПП Ялик , в результаті якого прийнято рішення № 18143-р/пк-пз від 06 грудня 2019 року згідно з яким Колегія постановила зобов`язати Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради скасувати рішення про визначення TOB Паритет БЦ переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи пов`язані з об`єктами завершеного чи не завершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб - порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-27-001204-с.

Вважаючи оскаржуване рішення протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що зазначення позивачем у своїй пропозиції інформації у більшому обсязі, ніж того вимагала Тендерна документація (відомості про те, що Постанова Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації діє до 31 грудня 2017 року включно) не є свідченням невідповідності такої пропозиції вимогам Тендерної документації в розумінні вимог ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі , навіть з огляду на те, що такі відомості не ж точними (так як вказана Постанова Кабінету Міністрів України, в чинній редакції, діє до 31 грудня 2020 року), оскільки позивачем було підтверджено той обсяг відомостей, який був визначений Тендерною документацією.

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в порядку апеляційного оскарження, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовано Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.3 ст. 7 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 922-VIII, якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписами ст. 14 Закону № 922-VIII зазначено, що до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Законом № 922-VIII визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922-VIII. Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ч. 4 ст. 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922-VIII).

Абзацом 2 ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

З матеріалів справи вбачається, що ПП Ялик через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 18 листопада 2019 року щодо порушення Управлінням освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради порядку проведення процедури закупівлі за предметом ДК 021:2015: 45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-09-27-001204-с. (а.с.11-13).

У поданій скарзі ПП Ялик вважає, що визначення переможцем процедури закупівлі ТОВ Паритет БЦ було проведено Тендерним комітетом Управління освіти виконавчого комітету Фастівської міської ради з грубим порушенням вимог Закону № 922-VIII. ПП Ялик вважає, що Замовник повинен був відхилити пропозицію ТОВ Паритет БЦ на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 вказаного Закону, як таку, що не відповідає вимогам, викладеним в тендерній документації Замовника.

Скаржник зазначає, що учасник-Переможець - ТОВ Паритет БЦ надає гарантійний лист за вих. № 17/10/2019-ТД/ЗЛ.8 від 17.10.2019, яким гарантує дотримання в своїй діяльності норм чинного законодавства України, але, при цьому, не надав гарантії Замовнику що дотримувався та буде дотримуватись в своїй діяльності Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації та інших документів, передбачених вимогами Тендерної документації Замовника.

ПП Ялик доповнив, що ТОВ Паритет БЦ в гарантійному листі зазначив лише інформацію про те, що Постанова Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації діє до 31 грудня 2017 включно, хоча це є недостовірною інформацією, оскільки за офіційною інформацію на сайті Верховної ради України (https://zakon.rada.gov.ua/) міститься інша інформація.

ПП Ялик також підкреслено, що Переможцем не надано лист гарантію про дотримання в своїй діяльності Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015р. № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації та інших документів, передбачених вимогами Тендерної документації Замовника, чим порушено вимоги Тендерної документації Замовника в цій частині.

З рішення відповідача № 18143-р/пк-пз від 06 грудня 2019 року про скасування рішення про визначення TOB Паритет БЦ переможцем процедури закупівлі вбачається, що у складі пропозиції Переможця міститься, зокрема, гарантійний лист від 17.10.2019 №17/10/2019-ТД/3.1.8 (архівна папка Довідки.rаr ), у якому зазначено, що ТОВ Паритет БЦ гарантує, що в своїй діяльності дотримується норм чинного законодавства України, в тому числі: Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації , яка діє до 31 грудня 2017 року включно.

У згаданому рішенні зазначено, що у наданому складі Пропозиції гарантійному листі, Переможець гарантує, що в своїй діяльності дотримується Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації , що діє до 31 грудня 2017 року включно, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Втім, як вірно зазначено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивачем надано лист-гарантію, де зазначено, що останній ...гарантує, що в своїй діяльності дотримується норм чинного законодавства України , тим самим учасник гарантував, що буде дотримуватись норм чинного законодавства, зокрема:

- Рішення РНБО від 28 квітня 2017 року введено в дію Указом Президента України від 15.05.2017 №133/2017 Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) згідно додатків;

- Закону України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 14 жовтня 2014 року № 1702-УІІ;

- Постанови Кабінету Міністрів від 07 листопада 2014 року № 595 Деякі питання фінансування бюджетних установ, здійснення соціальних виплат населенню та надання фінансової підтримки окремим підприємствам і організаціям Донецької та Луганської областей ;

- Постанови Кабінету Міністрів від 16 грудня 2015 року № 1035 Про обмеження поставок окремих товарів (робіт, послуг) з тимчасово окупованої території на іншу територію України та/або з іншої території України на тимчасово окуповану територію ;

- Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації , діє до 31 грудня 2017 року включно.

Відтак, позивач своїм листом гарантував дотримання вимог і Постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації .

Втім, незважаючи на те, що у тендерній пропозиції позивач зазначив, що Постанова Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року № 1147 Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації діє до 31 грудня 2017 року, а не до 31 грудня 2020 року, вказане є лише формальною помилкою, допущення якої передбачено ч.3 ст.22 Закону України №922.

Так, відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 22 Закону № 922 формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Зокрема, п. 1.2.1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.

Водночас, суд першої інстанції дійшов вірних висновків, встановивши, що зазначення позивачем у Тенедерній пропозиції інформації у більшому обсязі, ніж того вимагала Тендерна документація не є свідченням невідповідності такої пропозиції вимогам Тендерної документації в розумінні вимог ч. 1 ст. 30 Закону № 922, з огляду на те, що такі відомості не є точними, оскільки позивачем було підтверджено той обсяг відомостей, який був визначений Тендерною документацією.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що рішення № 18143-р/пк-пз від 06 грудня 2019 року про скасування рішення про визначення TOB Паритет БЦ переможцем процедури закупівлі є протиправним та таким, що порушує права позивача, визначених законодавством у сфері публічних закупівель, а тому підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 березня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: Шурко О.І.

Судді: Василенко Я.М.

Ганечко О.М.

Повний текст постанови виготовлено 22.06.2020.