Ухвала

від 02.07.2020 по справі 295/58/20

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/58/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представника власника

майна: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника власника майна - «Більярдний клуб «Арена», ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 02 січня 2020 року про накладення арешту на майно.

в с т а н о в и л а:

Слідчий СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді з клопотання про арешт майна. Обґрунтовуючи клопотання вказала, що 20.12.2019 року до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області надійшло повідомлення про незаконне зайняття гральним бізнесом по АДРЕСА_1 . За даним фактом слідчим відділом Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області 20.12.2019 року розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР №12019060020005310 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України. В ході проведення досудового розслідування надійшло повідомлення на лінію 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено незаконне зайняття гральним бізнесом, а тому 28.12.2019 за адресою АДРЕСА_2 , в порядку крайньої невідкладності, було проведено обшук, в ході якого до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області було вилучені наступні речі, а саме:

-системі блоки в кількості 26 штук з наступними серійними номерами: HP CZC8376MGB; CZC93416DD; CZC9316641; CZC902648L; CZC9364D5W; CZC934174G; CZC9364LRQ; CZC9194BL5; CZC8281BCG; CZC8281BBL; CZC9022WFC; CZC9022WD3; CZC93166BR; CZC9364LTP; CZC0067SRX; CZC9194BJB; CZC932398L; CZC94471FB; CZC8370J56; CZC9193X7P; CZC9325ZBG; CZC9194BKM; CZC9193XC3; CZC9022R8F; без серійного номеру; без серійного номеру;

-кришки столів для гри в покер в кількості 8 штук.

-візитки «Космолот» три упаковки.

-пластикові картки чорного кольору з написами «OFFICE» - три штуки.

-картонна коробка з гральними картами в масиві - одна штука.

-фішки «Цвєт» дванадцять коробок.

-чорнові записи.

-гральні фішки: АК номіналом, «1»-10і шт., «5»-290 шт., «25»-179 шт., «100»-284 шт.

-гральні фішки «POKER» номіналом, «1»-80 шт., «5»-76 шт., «25»-99 шт., «100»-48 шт., «500»-80 шт., «1000»-57 шт.

-Гральні фішки GG Golden Gate номіналом, «1 »-293 шт., «5»-196 шт., «10»-200 шт., «25»-249 шт., «100»-200 шт., «500»-200 шт.

-гральні фішки МК номіналом, «25»-120 шт., «100»-199 шт., «500»-120 шт., «1000»-160 шт., «5000»-399 шт.

-пристрій ззовні схожий на гральний термінал в металевому корпусі сірого кольору.

Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого задоволено та накладено арешт майно, зазначене в клопотанні, яке вилучено під час обшуку 28.12.2019 року до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській обл., що по вул. Лесі Українки,17, в м. Житомирі.

Слідчий суддя умотивував своє рішення тим, що вищезазначене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні та встановлено достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення

В поданійапеляційній скарзіпредставник власникамайна -ТОВ «Більярднийклуб «Арена», ОСОБА_7 просить вказануухвалу слідчогосудді скасуватита постановитинову ухвалу,якою відмовитиу задоволенніклопотання слідчогоЖитомирського ВПГУНП вЖитомирській області ОСОБА_9 про накладенняарешту наречі,що буливилучені підчас обшуку28.12.2019року заадресою:м.Житомир,вул.Вітрука,9-А.Стверджує,що слідчимсуддею винесеноухвалу пронакладення арештуна майнобез участіпредставників підприємства,чим булопорушено правона захистзаконних правта інтересів.Обшук приміщення,розташованого заадресою:м.Житомир,вул.Вітрука,9Абув проведенийбез ухвалислідчого суддіта добровільноїзгоди особи,яка нимиволодіє.Водночас,TOB«БК «Арена»не відомо,про те,що післяобшуку слідчийзвернувся зклопотанням пропроведення обшукудо слідчогосудді ітаке клопотаннябуло задоволено.Приміщення,де 28.12.2019року бувпроведений обшук,є приміщеннямTOB«БК «Арена»,відповідно додоговору суборенди№104-Жвід 01.10.2018року. TOB «БК «Арена» має намір стати клубом спортивного покеру, акредитованим Всеукраїнською федерацією спортивного покеру, з цією метою, TOB «БК «Арена» має відповідати ряду вимог. Зокрема, щодо певного приміщення (адміністративного приміщення, з необхідним офісним обладнанням, меблями, оргтехнікою і технічними засобами зв`язку, приміщення для проведення змагань зі спортивного покеру, яке вміщає щонайменше чотири ігрових зони (столи), приміщення для особистої гігієни, приміщення для відпочинку персоналу) наявності стільниць (кришок) від покерних столів та іншого майна (супутніх аксесуарів) для гри в спортивний покер, наявність кадрової та іншої технічної бази. Наразі, TOB «БК «Арена» перебуває на стадії формування матеріально-технічної бази, яка б відповідала вимогам клубу спортивного покеру, які висуваються Всеукраїнською федерацією спортивного покеру. TOB «БК «Арена» набуло стільниці (кришки) від покерних столів та інше майно (супутніх аксесуарів) для гри в спортивний покер. Ведуться роботи по приведенню у відповідність вимогам приміщення майбутнього клубу. Наразі, жодної діяльності щодо безпосередньо гри у спортивний покер, TOB «БК «Арена» не здійснюється, в тому числі до моменту та під час проведення обшуку не здійснювало, а лише здійснюється підготовчий етап створення в майбутньому клубу спортивного покеру та вступу до Всеукраїнської федерації спортивного покеру. Зазначене підтверджується записом здійснення обшуку, який знаходиться на оптичному носії інформації DVD-R PANASONIC HC-V260? 5Д карта - сторінка 2 протоколу обшуку від 28.12.2019 року.

Додатково апелянт вказує, що обшук приміщення був проведений з суттєвими порушеннями вимог норм діючого КПК України, а саме: слідчий проник до зазначеного приміщення без законних підстав, а саме: без ухвали слідчого судді про надання дозволу на проникнення до іншого володіння особи та без отримання належної добровільної згоди компетентної особи - власника або законного володільця приміщення, тобто без належного дозволу. Крім того, слідчий вилучив майно без належного дозволу слідчого судді, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду, а такої ухвали слідчий не мав, тобто перевищив надані йому законом повноваження.

Представник власника майна - ТОВ «Більярдний клуб «Арена», ОСОБА_7 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи та вимоги поданої апеляційної скарги, просив її задовольнити. Прокурор заперечив проти апеляційної скарги, як необгрунтованої, просив залишити її без задоволення, в оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга представника власника майна - ТОВ «Більярдний клуб «Арена», ОСОБА_7 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

У відповідності до ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При цьому відповідно до ч.2 ст.171 КПК України у клопотанні слідчого про арешт майна повинно бути зазначено:

- підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

- перелік і види майна, що належить арештувати;

- документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

- розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання.

А відповіднодо абзацу2ч.5даної норми у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченоїстаттею 235цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Вказаних вимог Закону слідчий суддя при розгляді клопотання в повному обсязі не дотримався, не звернув належної уваги на вимоги КПК України при проведенні такої слідчої дії як обшук та щодо арешту вилученого в ході такого обшуку майна, та дійшов помилкового висновку про задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на таке майно.

Як вбачається з витягу з ЄРДР (а.п.3), 20.12.2019 року було внесено відомості до ЄРДР за ч.1 ст.203-2 КК України про те, що по АДРЕСА_1 здійснюється незаконне зайняття гральним бізнесом. Даному кримінальному провадженню було присвоєно номер12019060020005310.

При цьому в клопотанні про накладання арешту йдеть про майно, вилучене в ході обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_2 в рамках того ж кримінального провадження.

Разом з тим підтвердження внесення відповідних змін до ЄРДР до клопотання не додано.

Крім того слід зазначити, що в клопотанні при обгрунтуванні підстав для арешту майна слідчим зазначається, що при проведенні досудового розслідування даного кримінального провадження 28.12.2019 на лінію 102 надійшло повідомлення про здійснення грального бізнесу за адресою: АДРЕСА_2 , а тому в той же день 28.12.2019 за даною адресою в порядку крайньої невідкладності було проведено обшук, в ході якого було вилучено майно, зазначене в клопотанні. З доданого до клопотання протоколу даного обшуку вбачається, що він проведений на підставі ч.3 ст. 233 КПК України без ухвали слідчого судді.

При цьому згідно даної норми КПК України слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Тобто такої підстави здійснення обшуку без ухвали слідчого судді як крайня невідкладність невідкладності зазначена норма не містить, перелік випадків розширеному тлумаченню підлягати не може.

Додатково слід зазначити, що до клопотання не додано і ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такого обшуку після його фактичного проведення. З пояснень прокурора в апеляційному суді вбачається, що такої ухвали взагалі слідчим суддею не виносилося, доказів того, що слідчий звертався з таким клопотанням, також не надано.

Таким чином колегія суддів вважає, що обшук було проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вилучене під час такого обшуку майно, не може бути арештовано у відповідності до положень ст.ст. 170-173 КПК України.

При цьому, заперечуючи проти апеляційної скарги, прокурор зазначив, що вилучене під час обушку майно є тимчасово вилученим, а тому перевіряти законність проведення обшуку підстав при розгляді даного клопотання немає.

Однак з такими доводами погодитися не можна, оскільки майно було вилучено під час обшуку, як слідчого дії в межах кримінального провадження, а не під час огляду, або шляхом добровільної видачі, тощо, атому питання щодо накладання арешту на таке майно безумовно залежить від питання законності проведення такої слідчої дії. Крім того, протокол обшуку від 28.12.2019 року містить заперечення з приводу вилучення майна, тобто добровільної згоди на вилучення майна не було.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що обшук було проведено 28.12.2019 року, а з клопотанням про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно слідчий звернувся лише 02.01.2020 року, тобто з пропуском, передбаченого абз. 2 ч.5 ст.171 КПК України, 48-годинного строку. Крім того, як вбачається зі змісту самого клопотання про накладення арешту на майно, слідчим не вказано будь-яких можливих підстав пропуску наведеного вище строку.

Крім того апеляційний суд також звертає увагу на те, що розгляд даної клопотання було проведено без належного повідомлення власника вилученого майна в день звернення з таким клопотанням, що також свідчить про незаконність оскаржуваної ухвали.

Таким чином, доводи апеляційної скарги представника власника майна - ТОВ «Більярдний клуб «Арена», ОСОБА_7 про те, що обшук приміщення був проведений з суттєвими порушеннями вимог норм діючого КПК України, знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, та вона підлягає задоволенню, оскаржувана ухвала слідчого судді не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотанні слідчого про арешт майна. Та зобов`язанням слідчого повернути вилучене майно представнику його власника.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 407КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 02 січня 2020 року про накладення арешту на майно, вилучене 28 грудня 2019 року під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_2 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту майно, вилучене 28.12.2019 в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме на:

- системі блоки в кількості 26 штук з наступними серійними номерами: HP CZC8376MGB; CZC93416DD; CZC9316641; CZC902648L; CZC9364D5W; CZC934174G; 2ZC9364LRQ; CZC9194BL5; CZC8281BCG; CZC8281BBL; CZC9022WFC; CZC9022WD3; CZC93166BR; CZC9364LTP; CZC0067SRX; CZC9194BJB; CZC932398L; CZC94471FB; CZC8370J56; CZC9193X7P; CZC9325ZBG; CZC9194BKM; CZC9193XC3; CZC9022R8F; без серійного номеру;

- кришки столів для гри в покер в кількості 8 штук;

- візитки «Космолот» три упаковки;

- пластикові картки чорного кольору з написами «OFFICE» - три штуки;

- картонна коробка з гральними картами в масиві - одна штука;

- фішки «Цвєт» дванадцять коробок;

- чорнові записи;

- гральні фішки: АК номіналом, «1»-101 шт., «5»-290 шт., «25»-179 шт., «100»-284 шт.

- гральні фішки «POKER» номіналом, «1»-80 шт., «5»-76 шт., «25»-99 шт., «100»-48 шт., «500»-80 шт., «1000»-57 шт.

- гральні фішки GG Golden Gate номіналом, «1»-293 шт., «5»-196 шт., «10»-200 шт., «25»-249 шт., «100»-200 шт., «500»-200 шт.

- гральні фішки МК номіналом, «25»-120 шт., «100»-199 шт., «500»-120 шт., «1000»-160 шт., «5000»-399 шт.

- пристрій ззовні схожий на гральний термінал в металевому корпусі сірого кольору,

які вилучені під час обшуку 28.12.2019 року до Житомирського ВП ГУНП в Житомирській обл., що по вул. Лесі Українки,17, в м. Житомирі.

Зобов`язати слідчого в даному кримінальному провадженні повернути вилучене майно представнику його власника.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: