Рішення

від 06.07.2020 по справі 160/5268/20

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року Справа № 160/5268/20 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Лозицької І.О.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ :

15.05.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.04.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-04-17-011246-b (ID моніторингуUA-М-2020-04-18-000002).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача від 28.04.2020 року про порушення позивачем вимог Закону України Про публічні закупівлі є необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Позивач вказує, що при проведенні процедури закупівлі уповноважена особа мала обмежений час роботи до робочого місця організацією виходу на майданчик публічних закупівель та допустила технічні (механічні) помилки.

Проте, позивач зазначає, що законодавством визначена можливість виправлення технічних (механічних) помилок, після публікації інформації в електронній системі Prozorro, шляхом затвердження протоколу виправлення технічних помилок.

При цьому, позивач вказує, що Законом України Про публічні закупівлі не встановлено обов`язкової вимоги щодо відповідності очікуваної вартості зазначеної в плані закупівлі та очікуваної вартості зазначеної в закупівлі.

Позивач наголошує, що після виправлення технічної помилки, очікувана вартість закупівлі не перевищувала суму еквіваленту 133 тисячам євро.

Таким чином, на думку позивача, враховуючи виправлення уповноваженою особою технічної помилки, КП Парк Лазаря Глоби ДМР, не порушено вимог Закону України Про публічні закупівлі .

Крім того, позивач зазначає, що ним виконано всі умови, визначені ст. 23 Законом України Про публічні закупівлі , зокрема, первинна тендерна документація міститься в електронній системі закупівель Prozorro у вигляді закреслених даних та є доступною до перегляду.

Також, позивач зазначає, що КП Парк Лазаря Глоби`ДМР проводило закупівлю через електронну систему закупівель з метою дотримання принципу відкритості та прозорості, при цьому, КП Парк Лазаря Глоби ДМР під час проведення даної закупівлі не є замовником в розумінні п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі .

Ухвалою суду від 03.06.2020 року, після усунення недоліків позовної заяви, було відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а також встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.

30.06.2020 року, заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду відзив, який долучено до матеріалів справи.

Відповідач зазначив, що керуючись п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 22.04.2020 року № 73 Про початок здійснення моніторингу закупівель , згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача.

Відповідач наголошує, що позивач є замовником в розумінні Закону України Про публічні закупівлі .

Так, моніторингом встановлено, що замовник під час проведення процедури закупівлі очікуваною вартістю 5 440 221,00 грн. не оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, чим порушив вимоги абзацу другого частини першої та четвертої ст. 10 Закону № 922.

За поясненням відповідача, у відповіді замовника на пояснення Східного офісу Держаудитслужби, які оприлюднені в електронній системі закупівель 24.04.2020 року, позивачем визнано порушення та вказано, що очікувана вартість закупівлі є технічною помилкою.

При цьому, позивач посилався на обмежувальні заходи, пов`язані з епідемією Covid-19 та Порядок оприлюднення інформації про публічні закупівлі, затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016р. № 477 не містить механізму виправлення технічних помилок, допущених замовником при заповненні форм та посилаючись на норми ст. 11 Закону України Про публічні закупівлі вказав, що після оприлюднення відповідної інформації відповідальна особа може прийняти рішення про виправлення таких помилок, шляхом оформлення протоколу. Проте, відповідач зазначає, що даною нормою не передбачено виправлення технічних помилок.

Натомість, згідно з абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Однак, замовником не відмінено торги, а внесено зміни до оголошення в частині зміни очікуваної вартості закупівлі. При цьому, відповідно до річного плану розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі залишилась незмінною - 5 440 221 грн.

Відповідач наголошує, оскільки зміни до річного плану закупівель замовником не вносилися та не оприлюднювалися на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у строки, визначені законодавством, то позивачем не дотримано припису пункту 10 Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі форми Оголошення про проведення відкритих торгів , затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2016 року № 490, зі змінами.

Таким чином, відповідач вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому, просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що Комунальним підприємством Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради 17.04.2020 року була оголошена закупівля № UA-2020-04-17-011246-b з предметом закупівлі ДК 021:2015:45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи (поточний ремонт входу зі сторони проспекту Д. Яворницького в Парк Лазаря Глоби ).

Вказана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи Prozorro .

Судом встановлено, що керуючись п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 22.04.2020 року № 73 Про початок здійснення моніторингу закупівель , згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача.

З матеріалів справи вбачається, що з 22.04.2020 року по 27.04.2020 року Східним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг закупівлі № UA -2020-04-17-011246-b.

За результатом проведеного моніторингу було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.04.2020 року № 235, відповідно до якого: 1) за результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог абзацу другого частини першої та частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі ; 2) за результатами аналізу питання правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом встановлено порушення вимог Наказу № 490 в частині невідповідності сум очікуваної вартості та джерела фінансування закупівлі за рахунок коштів місцевого бюджету, зазначених в оголошенні про проведення торгів; 3) за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, питання відображення закупівлі у річному плані (додатку) відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону - порушень не установлено.

Згідно з п. 3 висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись з даним висновком Східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу закупівлі № UA-2020-04-17-011246-b, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України Про публічні закупівлі ( в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі- Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю, є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.1 ст.71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст. 7-1 Закону №922 рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.4 ст. 71 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України Про публічні закупівлі за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018р. за № 654/32106.

Щодо виявлених порушень позивачем вимог абз. 2 ч. 1 та ч. 4 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі , суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал Уповноваженого органу) - інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Забезпечення функціонування веб-порталу Уповноваженого органу здійснюється у тому числі за рахунок надання авторизованим електронним майданчикам платного доступу до модуля електронного аукціону та бази даних. Порядок надання доступу та розмір плати встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.

Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 18.03.2016 року № 473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування визначено веб-порталом Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель, визначеної пунктом 6 частини першої статті 1 Закону, інформаційно-телекомунікаційну систему "Prozorro" за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Згідно з ч. 4 ст. 10 Закону України Про публічні закупівлі оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Так, судом встановлено, що початково позивачем під час проведення процедури закупівлі вказано очікувану вартість 5 440 221,00 грн.

При цьому, позивачем не було оприлюднено на веб - порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, чим порушив вимоги абзацу другого частини першої та четвертої статті 10 Закону № 922.

Позивачем було надіслано на адресу відповідача пояснення, з яких вбачається, що при проведенні процедури закупівлі послуг з поточного ремонту входу зі сторони проспекту Дмитра Яворницького в парк Лазаря Глоби через введення обмежувальних заходів, пов`язаних з епідемією Covid-19, уповноважена особа мала обмежений час роботи до робочого місця з організацією виходу на майданчик публічних закупівель та допустила технічні помилки, які виправлені шляхом внесення змін та затвердження планів про технічні помилки. Позивач зазначив у поясненнях, що в подальшому зобов`язується дотримуватись норм, встановлених законодавством у сфері публічних закупівель.

З цього приводу, суд вважає за необхідне вказати наступне.

Статтею 11 Закону України Про публічні закупівлі , на яку посилається позивач, визначає вимоги до тендерного комітету та уповноважених осіб замовника, а не повноваження відповідної особи щодо виправлення помилок шляхом оформлення протоколу.

Так, відповідно до ч. 3, 4 ст. 11 Закону тендерний комітет або уповноважена особа (особи):

планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;

здійснює вибір процедури закупівлі;

проводить процедури закупівель;

забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;

забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;

здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Натомість, як встановлено судом, позивачем не відмінено торги, а лише внесено зміни до оголошення в частині зміни очікуваної вартості закупівлі.

Суд звертає увагу, що Законом України Про публічні закупівлі не передбачено внесення змін до оголошення про проведення торгів після його оприлюднення.

Положеннями ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі , на яку посилається позивач, встановлено вимоги щодо надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї.

При цьому, суд зазначає, що відповідачем не було виявлено порушень в цій частині.

Таким чином, посилання позивача на обмежувальні заходи, пов`язані з Covid-19, не спростовують не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою та не є підставою для порушення Закону України Про публічні закупівлі .

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ст. 4 Закону України Про публічні закупівлі закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Судом встановлено, що зміни до річного плану закупівель не вносилися та не оприлюднювалися на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Отже, позивачем не дотримано припису п. 10 Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі форми Оголошення про проведення відкритих торгів , затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель від 22.03.2016 року № 490.

Крім іншого, суд не приймає до уваги доводи позивача, що КП Парк Лазаря Глоби ДМР не є замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі , з огляду на наступне.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, замовником в розумінні Закону № 922 є, зокрема, юридичні особи, які відповідають хоча б однієї із зазначених вище ознак та: 1) забезпечують потреби держави або територіальної громади; 2) якщо така їх діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.

Відповідно до п. 1, 3 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 459 від 20.08.2014р., Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (Мінекономіки) є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, до основних завдань якого належить, зокрема, формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель.

Згідно з пп. 57 п. 4 вказаного Положення Мінекономрозвитку відповідно до покладених на нього завдань надає роз`яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

У зв`язку з набранням чинності Закону України "Про публічні закупівлі", листом від 29.04.2016р. № 3302-06/12875-06 Мінекономрозвитку надало роз`яснення щодо здійснення закупівель замовниками. Ці роз`яснення адресовані органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб`єктам сфери закупівель.

Серед іншого, в роз`ясненнях зазначено, що потреби держави та територіальної громади в розумінні Закону потрібно розглядати в широкому значенні, оскільки такі потреби є поняттям динамічним та не охоплені нормативно-правовим визначенням. Проте, потреби держави та територіальної громади характеризуються тим, що для їх забезпечення держава або органи місцевого самоврядування приймають нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, у яких фактично констатується обов`язок або функція державної інституції/місцевого самоврядування забезпечити певну функцію держави чи загальні потреби територіальної громади, серед яких є організація освіти, охорони здоров`я громадян, охорони громадського правопорядку тощо.

При цьому, юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування (частина друга статті 81 Цивільного кодексу України).

Тому, оскільки безпосередню участь держава бере у створенні юридичних осіб публічного права, які створюються з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, так як держава чи територіальні громади не можуть управляти належними їм цінностями, закріплюючи майно за окремими підприємствами, установами та організаціями, держава, територіальні громади, як власники, дозволяють їм управляти цим майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави чи територіальної громади.

Важливим елементом для розуміння поняття "замовник" у контексті Закону України Про публічні закупівлі є спосіб, у який держава або органи місцевого самоврядування забезпечують свої потреби: 1) на комерційній чи промисловій основі; 2) на умовах, установлених рішеннями державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати державні чи громадські потреби в певний спосіб та на певних умовах.

З огляду на вищезазначене, потрібно розмежовувати способи, якими забезпечуються потреби держави та територіальної громади.

Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо).

Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.

Різниця в забезпеченні потреб у вище перелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією.

При цьому, юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання самостійно визначають приналежність до замовників у розумінні абзацу першого пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України Про публічні закупівлі .

Отже, у вищезазначених роз`ясненнях Мінекономрозвитку більш повно розкрило усі елементи поняття "замовник" в цілях публічних закупівель та зробило наголос на тому, що підприємства самостійно визначають свою приналежність до замовників.

Відповідно до Статуту позивача, Комунальне підприємство Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради - є комунальним унітарним комерційним підприємством, створеним відповідно до рішення Дніпропетровської міської ради від 18.03.1998 року № 15 на базі відокремленої частини комунальної власності територіальної громади міста Дніпра.

Власником підприємства є територіальна громада міста Дніпра, в особі Дніпровської міської ради.

Метою створення і діяльності підприємства є господарська діяльність для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою отримання прибутку.

Майно підприємства є комунальною власністю територіальної громади міста та закріплюється за підприємством на праві господарського відання.

Джерелами формування майна підприємства, є: грошові та матеріальні внески, передані підприємству власником, доходи, отримані від господарської діяльності; кошти, отримані з міського бюджету на виконання державних або місцевих програм, затверджених міською радою та інше.

Розподіл прибутку проводиться після відрахування відповідних податків та обов`язкових платежів до бюджету.

Порядок використання прибутку визначає власник підприємства згідно зі Статутом та чинним законодавством України.

Крім того, відповідно до Положення про застосування системи електронних закупівель товарів, робіт і послуг у Дніпровській міській раді, затвердженим рішенням від 08.06.2016 року № 30/9, замовник - Дніпровська міська рада, її органи, створені відповідно до закону і рішень міської ради, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби територіальної громади м. Дніпра за наявності однієї з таких ознак, зокрема, у статутному капіталі юридичної особи комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином, суд доходить висновку, що позивач є саме замовником у розумінні Закону України Про публічні закупівлі .

Разом з тим, суд зазначає, що відповідно до п.п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України , Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши оскаржуваний висновок судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби керуючись статтями 2 та 5 Закону Про основні засади здійснення держаного фінансового контролю в Україні , зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Зазначивши в висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель , відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного способу його усунення.

Аналогічну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018р. у справі №826/3350/17 та від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 27.04.2020 р. №235 лише в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню, а в іншій частині оскаржуваний висновок є правомірним з викладених вище підстав, та скасуванню не підлягає.

Тому, суд вважає за необхідне частково задовольнити позовні вимоги позивача, а саме: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.04.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-04-17-011246-b (ID моніторингу UA-М-2020-04-18-000002) в частині зобов`язання Комунального підприємства Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, передбачених ч.1 ст. 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а у задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем було сплачено судовий збір за подання позовної заяви до суду у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 2137 від 12.05.2020 року, оригінал якого міститься в матеріалах справи. Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, судові витрати підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 1051,00 грн. (2102,00 грн./2).

Керуючись ст. ст. 9, 72-77, 139, 242-243, 245-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.04.2020 року, складений за результатами моніторингу закупівлі № UA-2020-04-17-011246-b (ID моніторингу UA-М-2020-04-18-000002) в частині зобов`язання Комунального підприємства Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів, передбачених ч.1 ст. 31 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь Комунального підприємства Парк Лазаря Глоби Дніпровської міської ради (адреса: пр. Дмитра Яворницького, буд. 95, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 02131858) судові витрати з оплати судового збору у розмірі 1051,00 грн. (одна тисяча п`ятдесят одна гривня 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (адреса: 49600, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд, відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 06.07.2020 року.

Суддя І.О. Лозицька